绑架罪的法益及适用-上海刑事律师

绑架罪的法益及适用 更新时间：2018/8/7 9:54:44 正文】

刑法第239条绑架罪第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”第2款规定：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”第3款规定：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”绑架罪虽可谓传统罪名，但无论理论还是实务，在绑架罪构成要件的解释与适用上还存在分歧。犯罪的本质是侵害或威胁法益，刑法的目的是保护法益。[1]犯罪论体系的两根支柱可谓违法性与有责性，因此，犯罪构成要件可以分为客观违法构成要件与主观有责构成要件。[2]而“解释一个犯罪的违法构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定违法构成要件的具体内容。”[3]绑架罪构成要件的解释与适用上的纷争，基本上都可以从保护法益问题上所持的立场找到根源。因此，明确绑架罪所保护的法益，然后以法益指导构成要件解释与适用，具有重要的现实意义。

一、法益及构成要件解释

（一）法益的确定

本罪的保护法益（通说称为“客体”）是什么，理论上尚未展开认真的讨论。国内目前代表性观点有：（1）“本罪的客体是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利及公私财产所有权利。”[4]（2）“犯罪客体是他人的人身自由和财产及其他个人、社会法益。”[5]（3）“本罪侵犯的客体是复杂客体，即不仅侵犯了他人的人身权利，同时还侵犯了他人的财产权利。”[6]（4）“本罪的法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权，有的情况下还包括他人的财产权。”[7]（5）“绑架罪侵犯的客体应该是人质的生命、身体安全及人身自由权和第三人的自决权。”[8]（6）“绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。”[9]

关于本罪的保护法益，国外刑法理论上也存在争议：（1）被绑架人的自由；（2）监护权或者人与人之间的保护关系；（3）被绑架人的自由以及监护权；（4）被绑架人的自由及其安全。[10]我国台湾“刑法”将掳人勒赎罪与恐吓罪统一规定于第三十三章恐吓及掳人勒赎罪一章中，而该章被认为是侵害个人的整体财产利益的犯罪。[11]所以，台湾刑法理论通说认为，掳人勒赎罪保护的法益主要是财产法益，其次还包括生命及身体法益。[12]

由于我国大陆刑法将绑架罪置于人身犯罪一章罪，显然不能认为本罪保护的主要法益是财产。虽然绑架罪罪状中存在“以勒索财物为目的”的规定，但这不过是主观的违法要素，[13]亦是所谓超过的主观要素，[14]或者说是主观的超过要素。[15]而且，我国刑法通说认为，绑架罪是所谓的单行为犯，以绑架行为的完成、将人质置于自己的实力支配下为既遂，不必等到勒索行为的完成、勒索财物的目的的实现才既遂，换言之，即便对于勒索财物型绑架罪而言，也只是具有侵害他人财产法益的可能性，并不必然侵害他人的财产法益，因此，不能认为“他人的财产权利”也是绑架罪的保护法益。此其一。其二，若认为本罪的保护法益还包括“亲权者的保护监督权”，则此论一方面导致绑架罪与拐骗儿童罪的法益相重叠，[16]另一方面，导致具有监护权的人不能成为本罪的主体，显然既不符合事实也不利于保护未成年人的法益。其三，若认为本罪保护的主要法益是被绑架人的自由，则一方面导致立法者在非法拘禁罪之外专设绑架罪条文显得多余（保护法益存在重叠），另一方面导致没有行为意思与行动能力的幼儿与高度精神病患者不能成为本罪的对象（通说认为这类人不能成为非法拘禁罪的对象），既有悖于第239条将以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为以绑架罪定罪处罚的明文规定，又不利于保护不能成为非法拘禁罪对象的这类人的生命、身体安全。其四，认为本罪还保护社会法益也不妥当。[17]虽然绑架罪可能引起一定的社会恐慌，但这不过是绑架罪行的反射效果而已，正如杀人行为也会引起一定的社会恐慌，但并没有人因此认为杀人罪也是侵害社会法益的犯罪。

立法者之所以将绑架罪置于人身犯罪一章并位于非法拘禁罪之后，而且配置了远高于非法拘禁罪的法定刑，甚至高于抢劫罪的法定刑，很显然，立法者认为绑架罪侵害的主要法益不是财产法益，而是人身权法益；虽然一般伴随人身自由权法益的侵害，但比人身自由权更重要，那就是被绑架人的生命、身体的安全。因此我们认为，绑架罪的法益首先是生命、身体的安全，其次是身体的场所移动自由权（非法拘禁罪所保护的法益），即生命、身体的安全与身体的场所移动自由（以下简称“安全与自由”）。

（二）实行行为及既遂标准的确定

关于绑架罪的实行行为，理论上有所谓单一行为论与复合行为论之争。理论通说主张单一行为论，认为“绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。”[18]但复合行为论至今仍为不少学者所坚持。[19]理由是，“就绑架罪而言，其严重的的社会危害性不仅体现在对人质人身安全的侵害，更重要的是行为人往往以加害人质相威胁，向其他个人或者组织提出重大要求，从而造成第三人在心理上的恐慌，侵犯了第三人的自决权，从而体现出绑架罪作为恐怖犯罪的实质。因此，根据绑架罪的罪质特征，绑架罪的实行行为无疑应是一种复合行为：其一为绑架行为，使用暴力、胁迫、麻醉等方法将他人控制在自己实力支配之下；其二为以加害人质相威胁，向第三方提出作为或不作为的胁迫要求的行为。”[20]

绑架罪是单一行为还是复合行为，即实施控制人质的行为之外，是否还需要发出勒索财物的要求或提出其他不法要求（以下一般仅以勒索财物型绑架罪为例讨论），甚至还需要勒索到财物，这些争论也与本罪所保护的法益有关。只要行为人将人质置于自己的实力支配之下，就已经侵害了绑架罪所保护的法益——人质的安全与自由，因此，绑架罪的实行行为只能是绑架行为，而无需在控制人质行为之外还要进一步实施发出勒索要求甚至取得赎金的行为。诚然，成立绑架罪以行为人主观上存在“以勒索财物为目的”的主观要件，但这只是一种主观的违法要素。绑架罪属于刑法理论上的短缩的二行为犯，即“勒索财物的目的，不需要现实化。换言之，只要行为人具有这种目的，即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物，也成立绑架罪而且既遂。”[21]立法者之所以一方面规定特定的目的，另一方面又不需要存在与之相对应的实行行为，是因为立法者要么认为，若没有这种目的，行为的违法性与有责性就达不到值得作为犯罪处罚的程度，因而要求特定目的旨在限制刑法的处罚范围，如高利转贷罪中的“以转贷牟利为目的”、走私淫秽物品罪中“以牟利或者传播为目的”以及违规制造、销售枪支罪中“以非法销售为目的”的规定；要么认为，具有某种目的才使行为的违法性与有责性达到科处重罪的程度，例如，行为人主观上若出于勒索财物的目的实施拘禁他人行为时，一方面，可能侵害关心人质安危的第三人的自决权，另一方面，行为具有将被拘禁人作为人质借以要挟第三人的目的时，通常意味着被拘禁人的生命、身体的安全受到了现实的威胁，在第三人不满足行为人的要求时，行为人往往会杀害人质，而在这一点上显然不同于单纯剥夺他人身体的场所移动自由的非法拘禁罪，又如，主观上具有牟利目的通常会促使行为人大量地传播淫秽物品，因此，“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为的违法性与有责性都重于单纯传播淫秽物品的行为，这正是传播淫秽物品牟利罪法定刑（法定最高刑为无期徒刑）远重于传播淫秽物品罪（法定最高刑为两年有期徒刑）的原因。所以，绑架罪的实行行为是单一行为，即以暴力、胁迫或者其他手段非法将他人置于自己的实力支配之下的行为。

绑架罪既遂标准的确定，与其实行行为是单一行为还是复合行为直接相关，同时也与本罪的法益有联系。单一行为论者通常主张有效控制人质即既遂，复合行为论者主张只有提出了勒索要求，甚至只有勒索到财物或者不法要求得到满足才能算是既遂。本文主张单一行为论，故认为只要将人质非法置于自己的实力支配之下就为既遂，而不待提出不法要求，更无需不法要求的实现。实践中，对于控制人质后勒索财物前或者勒索财物后主动释放人质的，也都是认定为绑架罪的既遂，而不认为成立犯罪中止；[22]着手绑架后因为意志以外的原因而未能有效控制人质的，认定为犯罪未遂；[23]在为绑架做准备的过程中，因为意志以外的原因而未能着手实施绑架的，认定为犯罪预备。[24]

（三）第三人范围的确定

“绑架罪的罪质特征在于绑架他人作为人质，利用第三方对人质安危的忧虑，迫使第三方作或不作某种行为。”[25]哪些是关心人质安危的第三人，对于绑架罪成立范围的确定具有重要影响。哪些是关心人质安危的第三人，日本理论与判例存在不同观点：（1）认为是指近亲之外的对被绑架者的安危持有忧虑的亲人，不包含只是有点同情的第三者，但不管有无亲属关系，即便只是同村的乡亲、住店店员的老板等也包含其中；（2）认为应当作更狭义的理解，只限于与被绑架者有事实上的保护关系的人；（3）认为应当作更广义的理解，不限于亲戚朋友，即使是其他对被绑架者的安危持有忧虑的人，也都包含在内；（4）应当考虑由如下两方面要素来决定，即忧虑被绑架者的安危这种紧密人际关系的事实要素与忧虑被绑架者的安危之社会观念上当然的规范要素。从近年来判例立场来看，第三人范围有无限扩大的趋势。[26]德国理论通说与判例认为，被勒索人的忧虑，非指对于被绑架人生命身体安全的急切担忧，而是泛泛的不安，对于人质的身体与心理健康的不安；人质与被勒索者不需有亲属、雇佣或朋友的关系，只要人质的处境可能引起人道关怀，就可以成立绑架罪；没有任何关系的人，都可能是被勒索的对象，包括政府；劫持公车乘客，向政府部门勒索巨款，挟持银行顾客，要挟银行给钱，依德国联邦最高法院立场，也成立绑架罪。[27]

如何界定第三人的范围，我国刑法理论并未进行认真的讨论。从实践看，（1）被告人因为经济纠纷拘禁了被害人，迫使被害人用手机与其朋友的妻子联系，要求其朋友拿9000元来赎人，被福建省莆田市中院与福建省高院认定为绑架罪。[28]（2）被告人在法院干警、区委副书记、副乡长等人向其送达民事判决书时，因对判决不服而扣押数名法院干警及区委副书记，并让副乡长回去带话，要求政府支付2000余万元后才放人，被四川省达川地区中院和四川省高院两审认定构成绑架罪。[29]（3）被告人因失恋到医院购买安眠药企图自杀，但遭到医师与护士的拒绝，遂用尖刀顶住一位护士相要挟，逼迫医生提供安眠药，并支付了一定数额的现金作为药费，对于该案的定性存在绑架罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪的分歧，若认为成立绑架罪，就涉及到医院是否系关心护士安危的第三人的问题。[30]（4）2009年7月12日中午，北京科技大学2003级学生黎某潜进本校一中国银行内，突然拿出一把刀，劫持一名正在办理储蓄业务的女孩，用刀抵住女孩的脖子，要求银行工作人员“拿钱”。为了保证人质安全，银行只好拿出10万元钱交与犯罪嫌疑人，后嫌疑人逃出银行，五小时后被抓获。另一起银行人质案案情是，2009年4月30日下午，犯罪嫌疑人商某在北京市丰台区中国建设银行北京分行洋桥支行内持水果刀劫持该银行一保洁员乔女士，要求银行工作人员拿出14万元人民币，并声称如不然就杀死人质。在拿到14万元后，犯罪嫌疑人商某挟持着乔女士从银行西侧后门逃走，后在逃走路上被公安人员抓获。对于这两起发生在京城的通过劫持人质后当场向银行工作人员索要钱款的定性，存在抢劫罪说、绑架罪说。前一案例认定绑架罪而后一案例认定抢劫罪的分歧。[31]（5）被告人蔡克峰因其女友叶晓春（厦门市第三医院见习护士）提出断绝恋爱关系而心有不甘，追到医院将叶晓春堵在更衣室里，并掏出事先藏于身上的一把水果刀朝叶晓春的左手臂上划了一刀，踢了叶晓春一脚，尔后将叶晓春挟为人质（判决书中称“人质”），与接到报警赶到现场解救叶晓春的民警形成对峙，对峙六小时后被害人被强行解救。厦门市同安区法院以绑架罪判处被告人十年有期徒刑。厦门市中院二审予以维持。[32]可是，该案似乎没有“第三人”。与警察对峙时，将被害人挟为“人质”，不过是为了避免自己被警察抓到，是否就存在不法要求与第三人，不无疑问。

从上述案例可以看出，实践中对于第三人的认定范围是很广的，不仅包括事实上存在人身保护关系的亲属关系，而且包括社会一般观念上通常不会坐视不管的规范意义上的紧密共同体。男女朋友、单位（与职工）、商家（与顾客）、学校（与学生）、政府（与百姓）等，在社会一般观念上都可能认定为关心人质安危的第三人。

（四）“绑架他人作为人质”的理解

国内有学者认为，“由于我国刑法只规定了绑架罪，未规定劫持人质罪，造成对劫持人质犯罪的打击不力”。[33]其实，“绑架他人作为人质”规定的就是相对于勒索财物型绑架罪之外的不法要求型绑架罪，只不过其他国家通常是将这两种类型绑架罪分别规定。例如，日本在勒索赎金目的略取、诱拐罪之外，专门在《关于处罚以人质强要等行为的法律》中规定了“以人质强要罪”、加重人质强要罪、杀害人质罪。[34]

笔者注意到，其他国家和地区根据勒索财物目的产生于控制人质之前还是之后通常是分别规定的。例如，日本刑法第225条之2第1款规定：“利用近亲属或者其他对被略取者或者被诱拐者的安危表示忧虑者的忧虑，以使之交付财物为目的，略取或者诱拐他人的，处无期或者3年以上惩役。”而第225条之2第2款规定：“略取或者诱拐了他人的人，利用近亲属或者其他对被略取者或者被诱拐者的安危表示忧虑者的忧虑，使之交付财物或者要求交付财物的，与前款同。”我国台湾地区“刑法”第347条掳人勒赎罪第1项规定：“意图勒索而掳人者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。”第348条之一准掳人勒赎罪规定：“掳人后意图勒赎者，以意图勒赎而掳人论。”

我国大陆现行刑法似乎没有规定上述准绑架罪，但是，我国刑法理论一方面将绑架罪定义为“利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为”，另一方面又认为，“对以下两种行为也应以绑架罪论处：其一，行为人出于其他目的、动机以实力支配他人后，才产生勒索财物意图进而勒索财物的；其二，收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、胁迫手段对其进行实力控制，进而向其近亲属或有关人员勒索财物或提出其他不法要求的。”[35]又如，一方面认为，“行为人在扣押他人之前就应当具有勒索财物或者提出不法要求的意图，才能构成本罪（指绑架罪——引者注）。”另一方面又认为，“对于以下两种情况就需要特别处理：……（2）出于其他目的、动机将他人控制，尔后才生产勒索财物的不法要求进而实施勒索行为的，如行为人先以出卖为目的将妇女绑架，尔后又产生勒索目的而向其亲属勒索财物的，应以本罪和拐卖妇女罪并罚。（3）收买被拐卖的妇女、儿童后以暴力胁迫等手段对其进行实力控制，而向其亲属实施勒索行为的，也应数罪并罚。”[36]

为什么利用事前被拘禁状态勒索财物或提出不法要求的能够以绑架罪定罪处罚，上述学者均是只有结论而没有论证，不能让人信服。正如，转贷牟利的目的必须产生在套取银行信贷资金之前或者同时，取得银行信贷资金后转贷牟利的，不能构成高利转贷罪。上述学者也认为，“行为人在获取金融机构信贷资金时，就必须具有转贷牟利的目的。”[37]同样，依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，只有在制造无号、重号、假号的枪支之时就具有非法销售的目的，否则，在制造了无号、重号、假号的枪支之后才产生非法销售目的，不能以违规制造、销售枪支罪论处。还有，只有走私淫秽物品时就具有牟利或者传播的目的，才能构成走私淫秽物品罪，否则，走私淫秽物品进境之后才产生牟利或传播目的（如为了自己欣赏而走私进境），并进行牟利或者传播的，不能构成走私淫秽物品罪。

有学者赞成利用事前状态进行勒索的也成立绑架罪，论证思路是，“如果说将以欺骗、引诱为手段控制他人理解为‘绑架’是正确的，就意味着‘绑架’的理解发生了转变：从以‘实力性’为中心转变为以‘实质性’为中心。是否构成绑架不再以是否有实力性的手段为标准，而是以是否对被害人构成实质的自由支配为前提……同样，利用事前非绑架行为造成的状态实质性地控制他人也可以被理解为绑架行为。如果行为人以此为前提，利用被害人近亲属或者其他人对其安危的担忧进行恐吓并勒索财物，应当认定为绑架罪，此种情况可以称之为‘利用事前状态型’绑架罪。”[38]

笔者赞成利用事前状态勒索财物或者提出不法要求也能成立绑架罪，但不同意上述学者试图通过对“绑架”进行弱化理解，即从以“实力性”为中心转变为所谓以“实质性”为中心的论证思路。绑架罪的本质就是利用他人处于自己的实力支配下的状态（人质状态），向第三人勒索财物或提出不法要求；虽然非法拘禁罪的结果也是使他人处于自己的实力支配下，但由于不具有将被拘禁人作为人质加以利用的目的，一方面不会侵害到第三人的自决权，另一方面被拘禁人一般也没有生命、身体的安全之忧，而一旦行为人具有将被拘禁人作为人质加以利用的目的，则既会侵害第三人的自决权，也会给被拘禁人带来性命之忧；勒索财物的目的或满足其他不法要求的目的产生的时间不是本质性的东西，只要打算利用控制下的被害人作为人质向第三人提出不法要求，行为的违法性就超出了非法拘禁罪所能评价的范围，而达到了绑架罪的程度；而且“绑架他人作为人质”这种不同于“以勒索财物为目的绑架他人”的表述恰好说明了，其强调的是将他人作为人质加以利用的绑架罪的本质，换句话说，出于其他动机控制被害人后才产生将被害人作为人质加以利用以向第三人勒索财物的，也应评价为“绑架他人作为人质”；只不过为了限制处罚范围，也是为了使所谓利用事前状态型绑架罪与通常的绑架罪（即目的产生在控制人质之前）的违法性相当，应该强调必须行为人已经向第三人提出了勒索财物的要求或者其他不法要求，才值得作为绑架罪处罚。[39]

第239条第3款规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照绑架罪定罪处罚。问题是，出于满足其他不法要求的目的偷盗婴幼儿作为人质的，以及引诱高度精神病患者或者偷盗植物人作为人质的，是否成立绑架罪，问题的实质在于，该款规定是注意规定还是法律拟制（或者说特别规定）？有观点认为，“偷盗婴幼儿的行为，只有出于勒索财物的目的，才构成绑架罪，出于利用他人对婴幼儿人身安全的忧虑而向其提出勒索财物以外其他要求的，不构成绑架罪。”[40]相反观点认为，“行为人偷盗婴幼儿虽然不以‘勒索财物为目的’，但如果其以婴幼儿为人质，以胁迫第三方为或不为某种行为，虽然不属于刑法所规定的绑架罪第三种情形，但同样也可构成绑架罪。”[41]

笔者认为，第3款的规定属于注意规定；非出于勒索财物为目的而是出于满足其他不法要求的目的偷盗婴幼儿作为人质的，完全符合“绑架他人作为人质”型绑架罪构成要件，至于诱骗高度精神病患者、偷盗植物人之类作为人质的，也同样符合绑架罪构成要件，应当作为绑架罪定罪处罚。

另外，根据第1款规定，可以将绑架罪分为勒索财物型绑架罪与不法要求型绑架罪两种类型，对于不法要求型绑架罪而言，何谓“不法要求”，值得讨论。有学者指出，扣押人质后提出其他轻微不法要求的，不宜认定为绑架罪。例如，行为人借岳母来访之机，不准岳母回家，要求妻子早日从娘家返回的，只能认定为非法拘禁罪。[42]另有学者指出，绑架罪主观上应当是以勒索巨额赎金或者其他重大不法要求为目的，方达到值得科处绑架罪刑罚的程度。[43]

从实践中看，（1）被告人从外地打工回来，发现以前与其同居的女友已与人结婚，后了解到是被害人何红光的母亲做的媒，于是拘禁被害人，要求打电话将其母亲找来，但其母亲知道后并没有赶来，法院以非法拘禁罪判处有期徒刑两年；[44]（2）被告人为报复韦建省，找不到韦建省后非法拘禁韦建省的朋友黄毅广，要求黄毅广把韦建省找来，广西宜州市法院、河池地区中院均认定构成绑架罪；[45]（3）被告人以被害人曾经拐卖其母女为由，抱走了被害人的小孩，企图让被害人找回自己被被害人拐卖的孩子，河北省景县法院、衡水市中院均认定为绑架罪；[46]（4）为了能与被害人继续非法同居，而非法拘禁了被害人之弟，要求被害人前来见面，被河南省开封市顺河回族区法院、开封市中院认定构成绑架罪；[47]（5）被告人因欠赌债而被他人逼债，为摆脱逼债而持刀挟持无关的第三人作为人质，要求警察安排其与家人在派出所见面，被上海市青浦区法院认定构成绑架罪。[48]

笔者认为，由于《刑法修正案（七）》增设了绑架罪的减轻法定刑幅度（五年以上十年以下），因此，没有必要还将绑架罪构成要件中的“不法要求”限于重大不法要求，这是一方面；另一方面，提出的是容易满足的轻微的不法要求，而且人质并没有生命、身体安全之忧的，尤其是发生在亲属、邻里等熟人之间的，一般不宜认定为绑架罪，因为即便是绑架罪的减轻法定刑幅度的最低刑五年也比非法拘禁罪的最高刑三年要重得多。所以，是定非法拘禁罪还是绑架罪，不能仅看是否提出了不法要求，是否侵害了第三人的自决权，主要是要考虑对人质的生命、身体安全的威胁程度，对第三人自决权的侵害程度，综合判断是否达到了值得科处绑架罪刑罚的程度。

（五）绑架罪共犯的处理

在绑架阶段（既遂之前）参与的，无疑成立绑架罪的共犯，问题是，控制人质之后参与看管人质、勒索财物的，是成立非法拘禁罪的共犯还是绑架罪的共犯？若行为人不知他人拘禁被害人具有向第三人勒索财物或提出不法要求的目的，事后也没有参与勒索财物的（以勒索财物为例说明），仅成立非法拘禁罪的共犯；若行为人知道他人具有勒索财物的目的，即便并未参与勒索财物，也能成立绑架罪的共犯。[49]

二、罪数与竞合

绑架罪是在非法拘禁罪的基础上增加了勒索财物或者满足其他不法要求的目的（以下以勒索财物型绑架罪为例讨论）这种主观的违法要素，另外，由于是向第三人勒索财物而可能符合敲诈勒索罪的犯罪构成，因此，大致可以认为绑架罪=非法拘禁罪+敲诈勒索罪。[50]

绑架罪与抢劫罪的区别在于是存在三面关系还是两面关系。抢劫罪是直接从被害人身上劫取财物，没有自决权受到侵害的第三人，因而仅存在行为人与被害人两面关系，或者说只有单一受害人；而绑架罪存在行为人、人质及忧虑人质安危的第三人，存在三面关系、两面受害人。[51]我们认为，从人质身上劫取财物，只要在绑架行为之外还存在作为抢劫罪手段的暴力、胁迫行为，例如控制人质过程中继续实施殴打或胁迫，从被害人身上搜刮财物，成立绑架罪与抢劫罪并数罪并罚；若控制人质之后，因为完全抑制住了被害人的反抗，如被困得结结实实或被害人已处于昏迷状态，因为没有继续实施暴力、胁迫行为，即便是利用了先前绑架行为所形成的被害人不能反抗状态，从被害人身上取得财物的，也只能评价为盗窃罪，与绑架罪数罪并罚；控制人质后，在第三人不知人质被控制实情的情况下，例如让被害人打电话给亲属谎称生病住院急需要钱而让其亲属汇钱，即便事实上是从第三人处取得财物，也因为只存在两面关系，而仅成立抢劫罪。

值得讨论的是，当着第三人的面挟持人质勒索财物，如前述银行人质案，是定绑架罪还是抢劫罪？一种观点认为，关键是根据被控制人与其利害关系人的关系的紧密程度，来判断其被勒索的利害关系人有没有选择的余地，即“如果被劫持的人与被勒索的利害关系人的关系相当的密切，如父母与子女关系、夫妻关系等，那么，行为人对被劫持者使用暴力，正如对其利害关系人使用暴力一样，可以视为直接对其利害关系人本人当场进行的胁迫，行为人并未给利害关系人留下选择的余地，这种情况应认定为抢劫罪；但是，如果被劫持人与被勒索的利害关系人的关系并不那么紧密，比如某歹徒劫持了一名职员到其老板家中，声称老板若不付赎金就把该职员杀死，那么，在这种情况下，被勒索的利害关系人尚有一定的选择余地，并不能视为对该利害关系人自身直接的暴力胁迫，因而不符合抢劫罪的构成要件，只符合绑架罪的犯罪构成。”[52]这种观点的确具有一定的新意，但是，关系的紧迫程度如何把握，并不明确，而且，即便在一般人看来关系比较疏远，在个案中也可能并没有选择的余地，所以标准不具有可操作性。另一种观点认为，“在实施暴力或以暴力相威胁的对象即被害人与被迫交出财物的人不是同一个人时，由于暴力或以暴力相威胁的行为不仅侵害了被害人的人身权利，还侵害了第三人对财物的处分权，如果认定抢劫罪则不能对该行为的社会危害性进行完整的评价，因而认定绑架罪更为科学。因此，对绑架罪并不要求控制被害人与向被害人以外的第三人索要财物必须在空间上予以分离。”[53]

笔者认为，必须回到两罪的罪质或者法益上进行考虑。抢劫罪虽然也是既侵害财产权又侵害人身权的犯罪，但毕竟抢劫罪被置于侵犯财产罪一章，因而抢劫罪侵犯的主要法益是财产权，而且仅涉及到两面关系，只有单一受害人；而绑架罪，所保护的法益是人质的安全与自由，涉及到三面关系，存在两面受害人，因此违法性重于抢劫罪，这也是绑架罪的法定刑（基本法定刑就是十年以上有期徒刑或者无期徒刑）重于抢劫罪（基本法定刑为三年以上十年以下有期徒刑）的原因，所以，两罪的实质差别还是在于违法性。当着第三人的面挟持人质，被害人往往没有选择的余地（而且来不及报警），比非当着第三人的面进行挟持的违法性更重，也对人质的生命、身体安全的威胁更具有现实性，[54]因而认定为绑架罪更能准确评价行为的违法性，故笔者倾向于定绑架罪而不是抢劫罪。

第239条第2款虽然规定了“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”，但并没有就绑架过程中致人伤害的如何处理做出规定。如何处理，理论上存在分歧：（1）绑架过程中故意伤害被绑架人的，也应定绑架罪一罪，而不必另行定故意伤害罪。[55]（2）绑架过程中又以特别残忍的手段致使被绑架人严重残疾的，属于刑法理论上的牵连犯，应该择一重处。[56]（3）绑架过程中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的包括两种情形：一是行为人主观上具有伤害的故意，客观上在绑架过程中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，这种情形应以故意伤害罪定罪，并依照刑法第234条第2款来量刑；二是行为人主观上具有杀害的故意，客观上在绑架过程中以特别残忍手段实施杀害行为，但因某种原因没有达到杀死被绑架人的目的，但又造成被绑架人严重残疾的重伤，这种情形应视被绑架人未死亡的原因是行为人意志以外还是意志以内，分别以故意杀人罪（未遂）定罪并依照刑法第232条第一档法定刑量刑，或者以绑架罪（既遂）定罪，并依照刑法第239条第一档法定刑量刑。[57]（4）绑架过程中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，是同一行为，既构成绑架罪，又构成故意伤害罪，应按照想象竞合犯原理，择一重罪从重处罚。[58]（5）在绑架阶段（既遂之前）故意伤害被绑架人未致人死亡的，按照想象竞合犯“从一重处断”原则处理，在控制人质后故意伤害的，应以绑架罪与故意伤害罪实行数罪并罚。[59]（6）“绑架行为本身致人伤害的，属于想象竞合犯，从一重罪论处……行为人绑架他人后，故意实施伤害、强奸等行为的，则应实行数罪并罚。绑架他人后故意伤害致死的，不属于绑架致人死亡的结果加重犯，也不属于杀害被绑架人，因而只能实行并罚。”[60]

笔者认为，正确处理绑架过程中故意致人伤害的情形，必须考虑本罪的法益，以及伤害结果是绑架行为本身所造成还是绑架之后另外实施的故意伤害行为所导致。绑架罪的法益是人质的安全与自由，而且由于绑架本身就具有一定的暴力性，因此，绑架行为本身（既遂之前）导致伤害结果的，应当作为绑架罪与故意伤害罪的想象竞合犯处理；绑架既遂之后控制人质过程中，另外实施故意伤害行为导致伤害结果的，原则上数罪并罚，但若数罪并罚的结果还不如将伤害结果评价为绑架罪的情节（因为为逼迫人质就范，控制人质之后通常也会继续实施一定的暴力）而可能判处无期徒刑（按照伤害罪只能判处三年至十年有期徒刑）时，这时可以将伤害评价为绑架罪的情节而判处无期徒刑；控制人质之后若是出于杀人的故意却因为意志以外未能致人死亡（包括以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾）的，应当认定为“杀害被绑架人，处死刑”，同时适用未遂犯从轻、减轻处罚的规定，可以直至判处死刑。

关于绑架罪的罪数与竞合，从实践中看：（1）被告人控制被害人后首先从其身上搜去3000元人民币和价值2520元的手机一部，然后打电话给被害人妻子勒索三十万元赎人。广东省梅县法院及梅州市中院均仅认定构成绑架罪。[61]（2）被害人控制被害人后持刀威逼被害人搜出一部手机及1700元人民币，然后向被害人妹妹勒索人民法院2万元。海南省海口市振东区法院一审认为，构成绑架罪，另外在控制被害人过程中取走被害人财物，依法从重处罚。海口市中院维持原判。[62]（3）被告人进入被害人家后，持械对被害人进行威胁、捆绑，抢走22000元和两部手机，然后挟持一被害人作为人质，企图勒索300万元，在驾车挟持人质转移过程中，撞在树上，被害人家属闻讯赶来，被告人丢下被害人逃跑。云南省玉溪市中院和云南省高院均认定构成抢劫罪和绑架罪。[63]（4）被告人控制被害人后企图从被害人身上获取钱财，发现被害人无钱后，要挟被害人谎称生病住院急需用钱，让被害人家人汇款两万元。海南省海口市振东区法院一审、海口市中院二审均认定构成绑架罪。[64]

评析：第（4）个判例中，因为并不存在知悉人质被控制而关心人质安危的第三人，不存在绑架罪特有的三面关系，应该仅构成抢劫罪。第（3）个判例中，认定为数罪是正确的。第（1）、（2）判例中，均没有评价从人质身上劫取财物的行为，若认为绑架罪也具有一定财产犯罪的属性（的确，绑匪通常不会不取走被害人身上现存的财物），若果真能在绑架罪法定刑幅度内考虑抢劫的情节，依法从重处罚，从量刑看，或许也没有不当之处。所以，前述笔者讨论的所谓绑架过程中抢劫人质财物的原则上数罪并罚，这只是理论上的推演，从实际看，将从被害人身上劫取少量财物的行为，作为绑架罪从重处罚的情节予以评价，也能做到罪刑相适应。正如绑架实际上勒索到财物与否及数额大小，无疑是绑架罪量刑时考虑的情节一样。

三、对绑架罪绝对死刑条款的限制性解释

刑法第239条第2款规定：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这是我国现行刑法为数不多的绝对确定的死刑条款之一（另外还有劫持航空器罪和贪污罪、贿赂罪处罚条文）。对于这种规定，学界多有批评的声音。例如，有学者批评道，“在我看来——其实某种意义上或许也可以说是中国刑法学界的共识——我国刑法关于绑架罪的加重构成的立法（在致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情况下处死刑）是一个‘恶劣’的立法。之所以这样说，是因为这一立法在被绑架人死亡的情况下不区分故意和过失‘一视同仁’的做法无从实现罪刑均衡，更因为在这种‘一视同仁’之下居然非法高压地配置了绝对确定的死刑。虽然，立法者试图借助严厉刑罚‘进行一种宣传……以此使得行为人觉得杀害被绑架人成本过于高昂，以致不敢轻易杀害被绑架人，从而达到保护被绑架人生命的目的’这样的初衷或可体恤，但是这样的做法不但令罪刑均衡和刑罚个别化的原则双双受损，而且绝对确定的死刑也和刑法典中的其他几处类似规定一样，开了中国死刑立法之中非常恶劣和可怕的先例。尽管在‘死刑’之中还可以有‘缓期两年执行’和‘立即执行’两种选择供司法机关具体挑选，由此也可以区分出在‘致使被绑架人死亡’和‘故意杀害被绑架人’两种情况之下可能会被判处不同的后果从而有所区别，但是这样的区别功能仍然是非常有限并且是总体偏重的。”[65]

但是，“在现行刑法的存续期间，刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废，也不可能禁止法官依法适用死刑；而且，司法人员必须适用具体的刑法条文，如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑，司法人员就只能适用死刑。”[66]而且，“尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者‘必须作出有利于立法者的假定’，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[67]

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