言论自由与刑事犯罪-上海刑事律师

言论自由与刑事犯罪 更新时间：2018/7/12 11:25:13 【中文摘要】根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值与刑法的具体规定，可以将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论：①宪法不保护且刑法所禁止的言论。损害宪法确立的宪法秩序的言论，不可能被宪法保护，而且会被刑法禁止，如煽动分裂国家的言论、煽动恐怖主义言论。②刑法不禁止且宪法所保护的言论。宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保护，不成立刑事犯罪。③宪法不保护但刑法未禁止的言论。罪刑法定原则不仅是刑法原则，而且是宪法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要件时，才可能作为犯罪处理。④需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论。言论自由是依背景而定和有条件的，对于通常情况下可以发表的言论，需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止；刑法规定了七种具体的煽动罪，但对于煽动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达，肯定人民的“小额反抗权”。上述四类情形都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性。【中文关键字】言论自由；宪法价值；刑事犯罪；合理边界；小额反抗权【全文】
    我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”言论自由，并不是指自言自语的自由或者夫妻二人窃窃私语的自由，而是指公开表达言论的自由。[1]言论自由，并非仅限于狭义的说话自由、讲话自由，而是包括利用文字图画等符号或者通过动作举止表达意思的自由。
    由于宪法规定了言论自由，所以，有人习惯于认为，言论不可能构成犯罪，以言治罪的做法侵害了公民宪法权利。但是，“言论自由权不是随意讲话的权利，不是自由看电视的权利，也不是你的话不遭人恨的权利。”“你不会因为批评总统而被抓进监狱，但你可能会因为恐吓他而坐牢。”[2]概言之，虽然公民有言论自由，但发表言论却又可能构成犯罪。可以认为，言论自由与刑事犯罪二者之间存在悖论，这并不新鲜。这是因为，“作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束，无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。”[3]显然，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悖论，也可谓二者之间的平衡问题，或者说，言论自由存在边界。而如何划定其中的边界，是古老的话题。
    本文根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值，将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中的每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相对性，而没有绝对明确的界限。
    一、宪法不保护且刑法所禁止的言论
    宪法虽然规定了言论自由，也没有明文禁止哪些言论，但可以肯定的是，宪法并不保护一切言论。“因为每一种自由都建立在一种相应的控制上。”[4]一部宪法不可能保护损害该宪法所确立的宪法秩序的言论。换言之，宪法的一些规定必然间接地表明其不保护乃至禁止某些言论。“比如《加拿大权利与自由宪章》，该《宪章》第二节规定，每个人都有‘发表意见和表达’的自由。然而，该《宪章》第一节又规定，基础性自由权利受‘为民主与自由社会证明是正当的法律所描述的合理条件’的约束。国家安全、隐私和阻止即将发生的暴力等是限制言论自由的主要理由。”[5]以宪法为根据所制定的刑法，必然会将宪法的相关规定具体化，亦即，将损害宪法秩序的部分言论类型化为犯罪的构成要件。所谓宪法不保护且刑法所禁止的言论，就是在宪法上并不受到保护并且被刑法分则条文明文规定为犯罪的言论。如果某种言论是被宪法与刑法所禁止的类型，公民就没有发表这种言论的自由。或者说，发表这类言论的行为完全可能构成犯罪。[6]根据我国宪法与刑法的相关规定，宪法不保护、刑法所禁止的言论主要有几下几类：
    （一）危害国家安全的言论
    任何国家的宪法，都不可能保护危害国家安全的言论。相反，国家安全是限制言论自由的基本理由。例如，《宪法》序言指出：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”与之相应，《刑法》第103条第2款将“煽动分裂国家、破坏国家统一”的行为规定为犯罪。不难看出，公民没有分裂国家、破坏国家统一的言论自由。“煽动分裂国家、破坏国家统一”的言论，既不受宪法保护，也是刑法所禁止的构成犯罪的言论。
    （二）宣扬、煽动恐怖主义的言论
    恐怖主义是人类社会的公敌，恐怖活动是危害社会治安、侵害公民权利的最严重犯罪。《宪法》第28条规定，“国家维护社会秩序”，“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”，其中的犯罪包括了恐怖活动犯罪。由于恐怖活动犯罪具有极大的危害性，所以，刑法不仅禁止实施恐怖活动的具体犯罪，而且禁止宣扬、煽动恐怖主义的言论。例如，《刑法》第120条之三规定：“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
    （三）煽动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论
    《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”与之相应，《刑法》第249条处罚“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的”行为；《刑法》第250条处罚“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的”行为。
    （四）淫秽言论
    “淫秽言论之所以不受宪法保护，是因为它‘不具备任何社会价值’。”[7]我国宪法虽然没有明文规定禁止淫秽言论，但《宪法》第22条关于发展为人民服务的文化事业的规定，第24条关于加强社会主义精神文明建设的规定，足以表明宪法不保护淫秽言论。淫秽言论不仅没有任何社会价值，而且侵害性秩序与性风尚，尤其妨害青少年的健康成长。所以，刑法分则第六章第九节将“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”行为，“为他人提供书号，出版淫秽书刊的”行为，“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的”行为，以及“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的”行为，规定为犯罪。
    （五）诽谤性言论
    《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”那些肆无忌惮损害、中伤他人名誉的言论，以及毁损他人商业信誉、商品声誉的言论，不仅没有任何积极价值，反而严重侵害公民的人身权利。于是，《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”行为，分别构成侮辱罪与诽谤罪；《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”行为，构成诬告陷害罪；《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
    （六）教唆他人犯罪、传授犯罪方法的言论
    如前所述，《宪法》第28条规定，国家“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”。与之相应，刑法将教唆他人犯罪以及传授犯罪方法的行为规定为犯罪。例如，《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。再如，《刑法》第295条规定，对传授犯罪方法的，以犯罪论处。
    以上几类情形足以表明，一些言论原本就不被宪法保护，而且被刑法明文禁止。所以，认为一切言论都不构成犯罪的观点，既不符合宪法的规定，也不符合刑法的规定。
    二、刑法不禁止且宪法所保护的言论
    如果言论受宪法所保护，就不可能被刑法所禁止。这是不言自明的道理。问题是，哪些言论受宪法保护？本文从三个方面展开说明：参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论。
    （一）参与公共事务管理的言论
    要划定言论自由的边界，就必须明确宪法规定言论自由的目的何在，或者说宪法保护言论自由的目的何在。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，进而确定什么样的言论属于宪法保护的言论，不可能构成刑事犯罪。
    美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定……剥夺言论自由或出版自由的法律。”总的来说，美国过去几十年间关于该第一修正案目的的理论，主要有三种观点：第一是认知性的（cognitive），认为第一修正案的目的是“促进知识和发现真理”；第二是伦理的（ethical），认为第一修正案的目的是“确保个体的自我实现”；第三是政治的（political），认为第一修正案的目的在于促进对民主自治必不可少的交流过程。[8]
    不可否认的是，言论自由的确有利于促进知识、发现真理和确保个体的自我实现。但是，美国法院“判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第一修正案核心目的中所处的中心地位，原因不在于政治言论天然地就比其他类型的言论更有价值，而在于我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意见而封锁信息、扭曲辩论。因此，在法院看来，第一修正案代表了‘对以下原则的强有力的保障，即对于公共事务的辩论应当是不受阻碍的、坚持不渝的和广泛公开的’。”[9]这是因为，“一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定……理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰；而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”[10]根据美国的经验，控制政府权力、实现决策民主化的最有效的机制之一就是行使美国宪法第一条修正案赋予的言论自由及出版自由权。所以，“尽管第一修正案的目标就是要限制民主多数所颁布的法律，但其目的却是要保护对民主来说必不可少（sine que non）的公共意见的自由形成。”[11]
    我国宪法规定言论自由的核心目的不是认知性的。因为我国宪法在言论自由之外另有关于“促进知识和发现真理”的规定。如《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”在宪法另有关于“促进知识和发现真理”的规定的情形下，倘若认为宪法规定言论自由的核心目的在于认知性的，那么，这一规定就明显是多余的。这反过来说明，言论自由的核心价值不是认识性的。我国宪法规定言论自由的核心目的也不是伦理性的。因为《宪法》第19条至第24条的规定，大多包含了“确保个体的自我实现”的内容。
    《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”发表言论是人民管理国家事务，管理经济和文化事业，以及管理社会事务的最常见、最有效方式；规定言论自由就是为了实现人民对公共事务的管理。宪法是在选举权与被选举权之后规定言论自由，而选举权是一项政治权利，这说明我国宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即旨在使公民通过发表言论参与公共事务的管理。
    公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，也是民主的基本要求。众所周知，“宗教、政治信仰是常常发生尖锐对立的领域：一个人的坚定笃信，可能被他人视为无稽之谈。”[12]现实主义法学家瑟曼·阿诺德曾经指出：“没法让我的智慧同哈特教授的汇聚，让我们两人的智慧‘成功汇集’，‘超越我们任何一人的智慧’。理由是，我不认为他的智慧真是智慧，而且我肯定他对我也看法相同。要把我们两人关在一间屋子里，通过我们的‘集体思考'’成熟‘过程，直到我最终同意哈特教授的目的论，才放了我们，这对我们俩都会是未经正当法律程序而被终身监禁。”[13]显然，任何人都不应当认为自己的立场与观点就是真理。“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”[14]只有实现言论自由，并且尊重他人的言论，才有可能铲除这一根源。《宪法》序言明确指出，要“发展社会主义民主”，“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。“民主”是社会主义核心价值观的内容。“民主的真谛在于各种不同立场自由交锋，社会在这个过程中形成多数意见，进而决定国家的基本制度、机构与法律。”[15]言论自由是实行民主的基本要求与前提条件。《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”其中的“各种途径和形式”就包括了发表言论。在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。公民通过各种途径自由发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如各种法律草案与重要事项的方案都会在网络上公布，旨在听取公民的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自己的看法。有益的看法，可能被决策者采纳；无益的看法，决策者可以不管不问。即使公民的意见不同，也可以供决策者参考。
    如果认为宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认识性与伦理性的，那么，首先应当肯定的是，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。虽然“直接煽动’暴力反抗‘的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言论——无论委婉还是露骨，都不在此列。”[16]换言之，“自由言论的权利意味着不会因为一些（通常大部分）言论而受到政府报复性惩罚的权利。”[17]因此，对于公民就公共事务所发表的言论，绝对不可以认定为刑事犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。例如，虽然煽动民族仇恨、民族歧视的言论应当受到惩罚，但就民族政策发表意见的行为，不能作为犯罪处理。同样，对各种社会制度（如教育制度、生育制度、产权制度等）发表意见的行为，也不能作为犯罪处理。
    其次应当注意的是，言论既包括对事实的陈述，也包括基于事实表达个人的价值判断或者见解。宪法规定言论自由的目的旨在保护言论者的个人见解。“见解究竟’富有价值‘或’分文不值‘，’正确‘或’错误‘，抑或它是带有感情或理性，在此毫不相关。”[18]区分事实陈述与价值判断是十分必要的。当公民基于公开的事实发表价值判断时，无论价值判断的内容是什么，都不得作为犯罪处理。例如，各地高考录取分数线不同是客观事实，公民以任何方式就此表达的个人价值判断（如认为教育制度不公平），都是宪法所保护的言论。只有当公民故意捏造事实发表言论时，该言论才不受宪法保护。另一方面，既然公民就公共事务表达自己的价值判断是受宪法保护的，就不能因为该表达引起了某种不好的效果，而受到宪法与刑法的禁止。例如，不能因为游行占用了道路，导致道路堵塞，就禁止游行。换言之，既然允许游行，就必然允许占用道路。同样，不能因为某人对《刑法修正案（九）》的某个条文发表的批评意见引起了他人对《刑法修正案（九）》的负面评价，就对该言论不予保护。
    最后还要承认的是，公民“在对公共事务的自由讨论中，难免存在一些错误表述。”[19]因为公民缺乏获得事实全部真相的路径，故原本就不可能完全知道真相，在此意义上说，在对公共事务的自由讨论过程中，不可避免会出现错误表述或者不实言论。如果要求公民等到完全知道全部事实真相后才能发表看法与评论，则明显不利于实现言论自由的宪法价值，不利于公民参与公共事实的讨论。
    （二）批评公众人物的言论
    一般来说，批评公众人物是参与公共事务管理的一种表现，但也有特殊之处，需要进一步讨论。我国《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”要保障公民的这一宪法权利得以实现，就必须讨论公民对政府官员等公共人物的“诽谤”问题。
    如所周知，前些年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关以“严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006年底，互不相识的王子峰、董伟和扈东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留，并被当作“重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如，2009年2月12日，在上海工作的河南灵宝青年王帅以《河南灵宝老农的抗旱绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。灵宝警方以诽谤罪跨省追捕王帅，拘留8天。又如，2009年3月上旬，家住西安的张国庆、张佰庆兄弟二人在得知陕西丹凤县刑讯逼供致人死亡的徐梗荣事件后，先后在网上发帖，矛头直指商洛市公安队伍存在素质问题，并声称“商洛市公安局党委书记何虎在发生该事件期间，顶风违规提拔几名带病干部”.同年3月底和4月初，两人先后被商洛市公安局采取治安拘留、刑事拘留、取保候审等强制措施。[20]
    这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任，但可以看出地方公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定的现象相当严重。于是，人们将目光投向了《刑法》第246条第2款“除外”规定。有人提出让诽谤罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。[21]最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》，也旨在严格限制适用《刑法》第246条第2款的“除外”规定。
    然而，倘若认为上述三起案件的错误仅仅在于地方公安机关滥用“除外”规定，那么，当高唐县委书记孙兰雨、河南灵宝的相关官员、商洛市公安局的何虎以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。事实上，症结在于刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护，是否应当存在程度上的区别？当“诽谤”对象为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以诽谤罪论处？
    如前所述，宪法保护言论自由的核心目的在于保护公民对公共事务发表看法。但是，对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。“公众人物是指那些’深入参与重要的公共问题之解决过程的人，或由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人‘。”[22]由于对公众人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法与评论，而这种看法与评论是宪法规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论可以阻却行为的违法性（在某些情况下也可能阻却行为的有责性）。
    首先，对公众人物的批评具有值得宪法保护的重大社会价值。因此，即使对公众人物的批评可能在事实与评价方面均存在不当，经过法益衡量，也能阻却行为的违法性。正如美国的罗伯茨大法官在一个案件的判词中指言：“为了说服别人接受他的观点，有些人会用夸张甚至虚假的陈述，去贬低那些显赫的宗教或政界人物。但是，历史给我国的人民带来的启示是：尽管存在滥用自由的现象，但从长远来看，这些自由在一个民主国家，对于促成开明的公民意见和公正的公民行为，可谓至关重要。”[23]换言之，由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面反应了言论自由权所具有的宪法价值，所以，法官要以宪法尊崇的言论自由价值为经，以公众人物的权利保障为纬，提出错误陈述对公众人物造成的权利损害，是否大于我们需要保护的言论自由价值。法官在权衡轻重时必须有充分依据，并辅之以每个法官都应有的对人情世故的理解。[24]“在利益衡量中，人们普遍认为，为了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。”[25]一方面，言论自由不仅是发言者的权利，而且也是听众的权利；不仅是个人的权利，而且是宪政的基础；不仅具有社会的效用，而且是政治权力正当化的源泉。所以，言论自由具有优越的地位，远远高于公众人物的名誉权、隐私权；对言论自由的限制必须设置特别严格的基准。[26]另一方面，一个人愿意成为公众人物时，就意味着其“在不同程度上放弃了能够藏匿于公众观景之外的生活方式”[27]，在一定限度内放弃了法律对自己名誉权、隐私权的保护，他们“应当承担受到争议的风险”[28]；或者说，“政治家接受批评时应抱有的胸怀，应当比普通人更加宽。与后者相比，前者的言行应当受到记者、公众更严格的检视，他必须表现出更大的包容”[29]。这是因为，如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究，那么，宪法规定的言论自由的政治目的就不可能实现。
    其次，公众人物掌握了许多公共资源，容易消除公民的错误陈述对其造成的不利影响。换言之，在公众人物容易利用公共平台回应不实言论的情况下，针对公众人物的不实言论所造成的不利影响就能够迅速减少乃至消除。既然如此，就没有必要通过追究法律责任的方式禁止针对公众人物的不实言论。“换言之，无论何时，只要政府有足够的时间揭露有害言论的谬误，有足够的时间应对有害言论的影响，那么这样的言论就不应该被禁止。”[30]
    最后，公民不可能在提出批评之前查明公众人物的所有言行，也不能期待公民在彻底查清事实之后再发表言论。因此，“不应对批评政府官员的言论进行真实性审查……如果主张报道有误即构成诽谤，这样的裁定将会严重遏制媒体和公民个人发表批评意见，因为他们唯恐自己哪里出错……’现在的时代不会、将来的时代更不会认为，宪法所昭示的价值在于强迫媒体减少它对国家所面临的紧急事件的关注‘。”[31]事实上，一般人都会意识到对公众人物的批评可能存在不实言论或者错误表述。既然如此，公众人物的名誉就不会受到明显的贬损；即使针对公众人物的不实言论或者错误表述可能使公众人物的名誉受到了一定影响，也不可能达到值得科处刑罚的程度。
    根据本文的上述观点，即使高唐县委书记孙兰雨、河南灵宝的相关官员、商洛市公安局的何虎以个人名义针对行为人向法院提起自诉，控告行为人构成诽谤罪，即使行为人所散布的事实存在虚假陈述或者不实言论，法院也应通过法益衡量宣告被告人无罪。[32]
    （三）其他正当行使权利的言论
    “康德·格里纳沃尔特概括了言论自由的六大好处：可以发现真相、有助于利益调和与社会稳定、可以通过揭发对政府权力的滥用进行威慑、有助于司法独立与个人自治的发展、可以促进自由民主的便利化、可以促进社会容忍度的提升。”[33]事实上，言论自由的好处远不止这六个方面。可以肯定的是，言论自由是其他所有自由形态的必要条件与重要保障。例如，没有言论自由就不可能向法院提起诉讼，也不可能向其他机关、团体、个人提出任何诉求，其他的自由权利就得不到保障。《宪法》第33条第4款前段规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利。”既然如此，对于公民行使宪法权利以及其他权利的言论，就不能以犯罪论处。
    例如，王某在自己的生日宴会上切蛋糕时，切出了一根红色的尼龙绳，因而出现了十分尴尬的局面。事后，王某的朋友李某在网络上描述了事情经过，并发表了蛋糕店老板应当赔偿等评论。蛋糕店老板赵某发现后，要求李某删除其发表的言论，李某拒绝。此后，赵某找到王某，主动提出赔偿双倍蛋糕款，李某嫌少，要求赔偿10万元。赵某答应李某的要求，但以李某、王某涉嫌敲诈勒索罪报警。本案中，李某在行使宪法规定的言论自由权利，所描述的事情经过属实，无论发表什么样的评论，都不可能涉嫌犯罪。王某要求赔偿10万元，则是行使民事权利的行为。不能以王某要求赔偿的数额过高为由，认定其行为构成敲诈勒索罪。因为是否赔偿与赔偿多少，都是双方可以协商的事项。如果蛋糕店老板认为有理由不赔偿或者仅赔偿双倍的蛋糕款，就不必担心媒体曝光。
    但是，地方公安司法机关将公民行使权利的行为认定为犯罪的现象并不少见。例如，“2014年2月18日、2月19日，因被告人田某甲对甘州区出租车营运改制方案不满，为达到抵制出租车营运改制的目的，遂编写’出租车罢工、罢运‘短信，将短信以群发的方式发送给甘州区部分出租车司机，煽动出租车司机罢工、罢运。后造成甘州区出租车停运七天的严重后果，给居民出行造成了极大的不便，严重扰乱了正常的社会秩序，影响恶劣。”法院认为，“被告人田某甲群发自己编写的煽动出租车罢工、罢运的短信，出租车司机收到短信后又相互转发，并积极响应罢工、罢运，造成甘州区出租车停运七天的严重后果，导致甘州区公共交通运输无法正常进行，造成隐形社会利益的严重损失和恶劣的社会影响，被告人的行为符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪……判决如下：被告人田某甲犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。”[34]
    但是，这一判决实在难以被人接受。其一，诚然，宪法没有规定公民享有罢工的权利，但是，宪法与其他法律也没有禁止罢工。例如，刑法规定了非法集会、游行、示威罪，但没有规定非法罢工罪。对于普通公民而言，法不禁止即自由。事实上，《劳动法》第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、接受劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”《刑法》第244条还规定了强迫劳动罪，既然如此，当然能够肯定罢工权是劳动者的重要权利。田某甲组织、策划的罢工行为根本不是非法行为，既然如此，其行为就不可能构成刑法上的聚众扰乱社会秩序罪。其二，从客观方面说，聚众扰乱社会秩序罪的成立，以聚集众人实施扰乱社会秩序的行为为前提。换言之，行为必须表现为众人处于集合状态的形式。出租车司机罢工时根本没有聚集在一起，不存在集合状态，当然不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。其三，出租车营运改制是一项公共事务，田某甲当然有权发表自己的看法。组织、策划出租车司机罢工、罢运实际上也是就公共事务发表言论的一种方式，具有明显的社会价值。将这种行为作为犯罪处理，明显与宪法规定的言论自由相抵触。如果公民对政府的某项决定不满意而采取罢工方式，政府就对组织、策划罢工的公民采取刑事措施，那就意味着公民不可以反对政府的决定。这显然不符合宪法规定言论自由的核心目的。
    三、宪法不保护但刑法未禁止的言论
    《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”
    《刑法》第3条后段明文规定了罪刑法定原则，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如所周知，“罪刑法定原则产生于法治思想”[35].罪刑法定不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为五条，其中第3条是：“除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。”[36]这实际上是罪刑法定原则。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这一规定也是罪刑法定原则的宪法表述。既然罪刑法定是宪法原则，那么，即使某种言论虽然没有任何社会价值，甚至侵害他人法益，产生不良的社会效果，宪法不会予以保护，但完全可能由于刑法没有将这种言论类型化为犯罪的构成要件，因而不可能构成犯罪。所以，承认宪法不保护但刑法却未禁止的言论，也是符合宪法原则的。
    例如，阿谀奉承、溜须拍马之类的言论，以及没有利用信息网络与其他媒体的一般性谎言、谣言，没有任何社会价值，不会受到宪法保护，但也不会被刑法禁止。由于我国刑法分则规定的定罪起点较高，所以，宪法不保护、刑法未禁止的这类言论并不少见。联系刑法的相关规定以及我国的司法实践，以下几种情形需要略作讨论。
    （一）犯意表示
    在刑法理论上，可以肯定的是，没有任何一种观点认为犯意表示构成犯罪。但是，在《刑法修正案（三）》增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪后，一些司法机关没有正确理解该罪的构成要件，将部分犯意表示认定为犯罪。
    例如，薛某是西安某单位退休职工，因对公安雁塔分局西影路派出所的行政处罚不服，于2011年7月23日至2013年11月7日期间，多次拨打110报警电话，扬言如对其反映的问题不答复、不解决，就炸公安局大楼。警方于2013年11月12日晚在薛某家将其抓获，未发现有炸药和易燃易爆物品。2014年1月，莲湖法院一审判决认为，薛某犯编造虚假恐怖信息罪，但因其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，薛某不服，提出上诉。西安中级法院二审认为，薛某编造虚假爆炸恐怖信息，致使公安机关多次采取紧急措施排查、排爆，严重扰乱社会秩序，已构成编造虚假恐怖信息罪。于是，驳回上诉，维持原判。[37]
    《刑法》第291条之一规定：“……编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”显然，对本条中段所规定的“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，不能作形式的理解，而要作实质的判断。首先，单纯的编造而不为他人所知悉的行为，不可能扰乱社会秩序。例如，甲在私人电脑上输入或者在笔记本上书写“某大型商场将于某年某月某日晚8时发生特大爆炸事件”的文字时，不可能成立编造虚假恐怖信息罪，只有将这种虚假恐怖信息传达给他人时，才可能成立本罪。否则，将意味着写日记之类的行为也成立犯罪。换言之，虽然本条规定的“编造”行为侧重于捏造虚假恐怖信息，“传播”行为侧重于散布虚假恐怖信息，但仅有捏造事实的行为不可能成立本罪。其次，编造虚假恐怖信息，是指捏造已经存在的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁，而不是某人的内心想法。然而，本案的薛某只是向公安机关表示了其内心的想法，充其量属于犯意表示，而且所表达的未必是真实犯意。既然向他人表达真实犯意的行为，不受刑罚处罚，那么，向他人表达未必真实的犯意的行为，更不值得科处刑罚。最后，成立编造虚假恐怖信息罪以扰乱社会秩序为前提，亦即，由于多数人直接或者间接知道了行为人所编造、传播的恐怖信息，进而造成多数人的生活、工作不能顺利进行或者引起社会大众心理恐慌时，才能成立本罪。但薛某只是拨打110报警电话，只是声称自己要炸公安局大楼，没有谎称已经向公安局大楼投放炸弹，即使行为使得公安机关采取紧急措施排查、排爆，但不符合扰乱社会秩序的要求。
    诚然，薛某的犯意表示也属于一种胁迫或者恐吓行为。但是，一方面，我国刑法没有规定胁迫罪，薛某的行为也不符合旧中国刑法与其他国家刑法所规定的胁迫罪的构成要件；另一方面，虽然《刑法》第293条将“恐吓他人”规定为寻衅滋事罪的一种表现形式，但薛某的行为并不符合“恐吓他人”的要件，也不具备寻衅滋事罪的主观故意。总之，犯意表示虽然不受宪法保护，但并不构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
    （二）编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言
    《刑法修正案（九）》所增加的刑法第291条之一第2款规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”据此，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情口口相传的行为，并不成立犯罪。问题是，编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，是否构成犯罪？
    如所周知，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》），其中的第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
    在《刑法修正案（九）》颁布之前，刑法理论所关注的问题是，上述解释是否违反罪刑法定原则。因为《刑法》第293条第1款第4项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。问题在于，所谓“信息网络”是否属于“公共场所”?[38]
    相关人员指出：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，现有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”[39]但是，这一解释难以令人信服。
    《刑法》第293条第1款第4项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场所，后者是指结果发生的场所（或范围），二者显然具有同一性。就现实空间而言，在甲公共场所起哄闹事的行为，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。反之，在甲公共场所起哄闹事的行为，没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共场所的秩序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所（如后所述，本文不赞成这种解释），那么，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。可是，所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，不可能成立寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由，如果行为人在网络上起哄闹事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要件。但是，《网络犯罪解释》第5条第2款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接表述为“造成公共秩序严重混乱”，放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求。更为重要的是，“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”；造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。司法解释给人的感觉是，其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序。既然如此，就不应当做出上述司法解释。
    有学者指出：“在信息网络上编造和传播虚假信息，符合’起哄闹事‘特征的，的确不会造成信息系统以及其中的特定’公共场所‘空间秩序混乱。但是，这种行为可能造成现实世界’社会秩序‘的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的，则符合刑法第293条规定的’破坏社会秩序的‘规定。详言之，尽管在信息网络公共空间’起哄闹事‘行为，没有造成网络空间’公共场所秩序‘的混乱，但是，造成社会秩序严重混乱，而且危害往往更大的，完全符合刑法第293条规定的’破坏社会秩序‘的要求。”[40]本文并不否认，在网络上的言论可能导致现实生活秩序的破坏。例如，在网络上散布虚假的恐怖信息，完全可能导致现实生活秩序的破坏。但是，《刑法》第293条第1款第4项所要求的不只是“公共场所”秩序受到扰乱，而且必须是在“公共场所”起哄闹事。换言之，只有通过在A公共场所起哄闹事并且导致A公共场所秩序被扰乱的行为，才成立寻衅滋事罪。但《网络犯罪解释》规定的行为却并不是如此，不能不认为《网络犯罪解释》违反罪刑法定原则。[41]
    在《刑法修正案（九）》颁布之后所要讨论的问题是，由于《刑法修正案（九）》增设了编造、故意传播虚假信息罪，并且将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，《网络犯罪解释》第5条第2款的规定是否依然有效？换言之，行为人编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，是否构成寻衅滋事罪？本文持否定回答。
    第一，对于编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为，不可能按照《网络犯罪解释》认定为寻衅滋事罪。这是不言自明的结论。
    第二，倘若在信息网络或者媒体上传播任何虚假信息的行为，都成立寻衅滋事罪，那么，《刑法》第291条之一第2款就不会将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情。反过来说，既然《刑法》第291条之一第2款将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，就意味着编造或者传播此外的虚假信息的行为，不构成犯罪。
    第三，倘若《网络司法解释》第5条第2款的规定继续有效，就意味着编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为成立编造、故意传播虚假信息罪，而编造、传播其他虚假信息的行为则成立寻衅滋事罪。可是，编造、故意传播虚假信息罪的基本法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；造成严重后果的升格法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑”。寻衅滋事罪的基本法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。显然，后者的法定刑明显高于前者的法定刑。如果将编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，认定为寻衅滋事罪，必然形成处罚不公平、不协调，因而违反罪刑相适应原则的局面。
    可以认为，在《网络犯罪解释》施行一段时间后，立法机关仍然增设编造、故意传播虚假信息罪，明显旨在否定《网络犯罪解释》第5条第2款的规定，所以，该款规定应当自动失效。
    （三）发布一般违法信息
    《刑法修正案（九）》增设的《刑法》第287条之一规定了非法利用信息网络罪，其中的一项内容是“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”行为。立法机关工作人员指出：“这里的违法犯罪信息主要是指制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息，但不限于这些信息，即还包括’其他违法犯罪信息‘。实践中比较常见的发布’其他违法犯罪信息‘的行为，有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的信息等……本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途径更为广泛，即不仅包括在网络、通讯群组中发布违法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络发布信息。”[42]但是，这样释义是否合适，还值得研究。
    如前所述，罪刑法定原则不仅是刑法原则，而且是宪法原则。因此，在刑法没有明文规定的情况下，将不值得宪法保护的言论认定为犯罪，同样违背了宪法原则。诚然，发布任何违法信息都是没有社会价值的，不值得宪法保护。问题是，单纯从发布信息的内容是否违法来判断，必然导致本罪的处罚范围过于宽泛，不符合罪刑法定主义，违反宪法原则。当刑法用语的文字含义过于宽泛时，解释者应当从保障国民自由出发，通过体系解释等方法，将不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外。例如，吸毒是违法行为，也有人在网络上发布有关如何吸毒或者如何制作吸毒工具的信息，但是，如果将这种行为认定为“发布违法信息”进而将这种行为认定为犯罪，就明显不当。这是因为，从体系解释的角度来说，刑法原本仅规定了传授犯罪方法，而没有将传授一般违法方法的行为规定为犯罪。再如，卖淫女发布招嫖信息的，也不值得科处刑罚。这是因为，既然卖淫行为本身只是一般违法行为，而不构成犯罪，那么，为了卖淫所实施的准备行为，也不应当以犯罪论处。又如，通过短信邀约他人参与一般性赌博活动的行为，虽然符合“发布违法信息”的字面含义，但也不应当以非法利用信息网络罪论处。
    总之，对于《刑法》第287条之一的规定，不能从字面含义理解，要根据言论自由的宪法价值以及罪刑法定原则的实质要求，对本条的适用范围做出合理限制。在本文看来，只能从预备行为的实行行为化或者预备犯的既遂犯的角度来理解该条规定。亦即，本条的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为，完成了预备行为的就视为犯罪既遂。所以，只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，而且情节严重时，才能成立非法利用信息网络罪。这样理解也与《刑法》第23条关于犯罪预备的处罚规定相协调。亦即，虽然《刑法》第23条规定原则上处罚预备犯，但实际上处罚预备犯属于例外，只有情节严重的预备犯才可能受刑罚处罚。《刑法》第287条之一的规定虽然将预备行为提升为实行行为，但该行为并不是像实行行为那样有造成法益侵害的紧迫危险，实际上依然是预备犯，而且法条将情节严重规定为构成要件要素。所以，行为人虽然发布一般违法信息，但发布该信息并不是为相应犯罪作准备的，或者虽然是为相应犯罪作准备，但情节并不严重的，不能以犯罪论处。
    四、需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论
    我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”由此可见，当公民在行使言论自由的时候，如果损害了国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，也可能触犯刑事犯罪。这显然是言论自由的边界问题。
    言论的含义并不等同于字典的定义。“字典的定义是非语境的，而语词和句子的含义主要取决于语境，也包括对背景的理解。”[43]就连“好”这个字，有时也可能成为犯罪言论。例如，倘若一位美女见到男朋友在厨房拿刀切菜时，大喊“好！好！好！”男朋友因此切菜时劲头十足，没有人会认为美女的大声喊叫有任何不当。可是，如若这位美女见到男朋友正在拿刀砍人时，大喊“好！好！好！”使其男朋友砍人时劲头十足的，我们又会怎样评价这位美女的言论呢？稍懂刑法的人都会认为，这位美女对男朋友的杀害或者伤害行为实施了精神上的帮助行为，要承担共犯的责任。如果将其中的“好”换成“我爱你”，得出的结论也完全相同。
    “实际上，就像其他受宪法保护的权利一样，言论自由和出版自由都是依背景而定和有条件的，规定了人类想象力可以企及的各种可能性。”[44]如果某种言论本身处于宪法保护的范围，或者说在通常情况下可以发表这样的言论，则需要根据个案的特殊情境判断该言论是否被禁止。[45]“[法院]必须权衡相互冲突的受到保护之价值。如果权利之行使将侵犯[私法]所保护的更高利益，那么[它们]就必须否定表达见解的权利。[法院]必须基于每个案件的事实，去决定这类利益是否存在。”[46]但是，如何根据具体情境判断某种言论是否被刑法所禁止，则并非容易。这是因为，刑法分则对一些由言论构成的犯罪，不一定表明了具体内容，其中最值得讨论的是“煽动”。
    我国刑法分则规定了七个具体的煽动罪，分别是煽动分裂国家罪（第103条）、煽动颠覆国家政权罪（第105条）、煽动实施恐怖活动罪（第120条之三）、利用极端主义破坏法律实施罪（利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为，第120条之四）、煽动民族仇恨、民族歧视罪（第249条）、煽动暴力抗拒法律实施罪（第278条）、煽动军人逃离部队罪（第373条），此外，还有一些条文虽然没有将“煽动”规定为构成要件行为，但事实上可能由“煽动”行为构成。[47]煽动罪是以他人实施被煽动行为的危险性作为处罚根据的，但由于煽动罪的成立不以他人实施被煽动行为为前提，煽动本身就属于犯罪的实行行为，所以，煽动罪的设立原本就存在侵害言论自由的危险，“蕴藏连政治理论的表明、政府政策的批评也要受处罚的危险”[48].所以，就煽动罪而言，如何确定言论自由的边界，是一个重要问题。
    可以肯定的是，有些煽动内容即使引起所煽动的行为的可能性较低，也会在宪法与刑法禁止之列。这也是国际社会所公认的。例如，“无论种族灭绝的言论会以怎样的概率引起种族灭绝行动的发生，联合国《防止及惩治灭绝种族罪公约》都宣布这样的鼓动言论为犯罪。”[49]煽动实施恐怖活动的，也是如此。例如，《防止和惩治恐怖主义公约》第3条规定，对恐怖主义的行为进行直接和公开的煽动的，不论此项行为是否发生效果，缔约国的刑法都必须将其规定为犯罪。上述七个具体的煽动罪中，值得讨论的是煽动暴力抗拒法律实施罪。
    《刑法》第278条规定：“煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”煽动是比教唆更为缓和的概念。一般来说，煽动是指为了实现特定目的，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生特定决意，或者刺激、助长其已产生的特定决意的行为。煽动行为必须具有公然性，即在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动；煽动方法没有限制，一般是以文字、图画、演说等方式实施煽动，所使用的文字、图画、演说不以自己创作为限。但是，对于本罪的认定，显然不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，合理确定言论自由的边界。煽动行为是否构成煽动暴力抗拒法律实施罪，需要重点考察以下四个方面：
    第一，行为人直接煽动的是使用暴力方法抗拒国家法律、行政法规的实施。亦即，在一般群众本无暴力抗拒法律、行政法规实施的意思，或者虽有抗拒法律、行政法规实施的意思但尚未着手实行的情况下，行为人实施煽动行为，使群众产生或者坚定暴力抗拒法律、行政法规实施的意思的行为。如果只是煽动群众单纯抵制法律、行政法规实施的，不成立本罪。
    第二，法律、行政法规的内容具有合宪性。一般来说，在现代社会，撇开技术细节，当今国家机关不可能设立不合理、不妥当的法律与行政法规。但这一点并非绝对。制定法律、行政法规的是人而不是神，任何一部法律与行政法规都可能存在缺陷。即使在制定的当时似乎没有缺陷，但在社会急剧变化的时代，稍微经过一段时间也会显现出缺陷。法治应当是良法之治，而不应当是恶法之治。因此，即使在法治社会，也不得不承认人民的“小额反抗权”.正如考夫曼教授所言：“原则上（作为通常情形的案例）人民不服从是违法的，即使以非武力的方式行之。这表示在法治国家必须只有服从吗？当然不是。在法治国家也有反抗不法的合法行动。我称之为小额反抗权，在此可能会把’反抗‘一词的意义认为过于强烈，然而并非如此。此类说不的行动会被归属为不法，真是笑话。下面提出一些例子。如果大多数的人民能够即时展现出必要的人民勇气，纳粹不法政权是否能够如此的稳固；没注意到此一问题的人，仍可去思考。”[50]如果一概无条件地全面肯定法律与行政法规，就会绝对否定人民的“小额反抗权”，这并不符合以限制权力为核心的现代法治精神。联系言论自由的宪法价值来考虑，更应当肯定人民的“小额反抗权”。所以，如果法律、行政法规的内容存在合宪性的疑问，煽动他人抗拒这一内容实施的，不应当作为犯罪处理。
    第三，群众实施被煽动行为的紧迫性。在申克（Schenck）诉美国案中，被告向被征兵人员散发传单要他们抵制征兵，被控实施了多项违反1917年《间谍法》的行为。被告虽然主张散发传单是其享有的宪法第一修正案的权利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官写道：“每种行为的特征取决于该行为的具体情形。对言论自由最严格的保护并不是保护一个在剧院里大声地假报火警而造成恐慌的人……所有案件的问题在于所谓的言论是否在这样的情形下发表，并具备这样一个特性，就是造成了显而易见而又迫在眉睫的危险，并带有国会有权阻止的实质性罪恶。”[51]申克诉美国案，就是法官根据个案的特殊情境所做的判决。“显而易见而又迫在眉睫的危险”成为判断煽动罪成立与否的重要标准。这一标准具有合理性。在我国，实行行为并不只是形式上符合构成要件的行为，还必须是具有导致法益侵害的紧迫危险的行为，煽动罪又是以不特定或者多数人实施被煽动行为的危险性作为处罚根据的，所以，只有当不特定或者多数人因行为人的煽动而产生了实施被煽动行为的紧迫危险时，才可能以煽动罪论处。一方面，煽动言论必须是一种明显的鼓动性、激励性的言论；单纯描述某种事实的言论，即使可能引起他人的非法行为，也不能认定为煽动。而且，煽动的内容必须是抗拒特定法律、行政法规的具体实施。另一方面，即使煽动内容非常具体，但如果具体内容只是单纯推迟法律、行政法规的实施，还不足以成立本罪。换言之，只有当不特定或者多数人因为被煽动而立即通过暴力抗拒特定法律、行政法规的具体实施时，才能认为存在“迫在眉睫的危险”。
    第四，行为人具有故意与不法目的。我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪，均只能出于故意。不仅如此，由于言论自由具有宪法价值，所以，当行为人出于正当目的时，就公共事务发表言论时，不得以犯罪论处。当行为人以为某项法律、行政法规的实施会损害公共利益而阻止该项法律、行政法规的实施时，即使其着眼于个人利益，也可以认为行为人存在事实认识错误。
    在我国司法实践中，虽然以煽动暴力抗拒法律实施罪论处的案件并不多见，但少有的判决也值得研究。
    例如，双峰县青树坪镇人民政府根据国务院《生猪屠宰管理条例》规定，在本镇推行定点屠宰管理，并定于2009年6月10日起实施生猪定点屠宰。被告人邓育辉、匡立雄、邓志全等屠商认为定点屠宰的实施，损害了他们的权益。2009年5月30日晚，30余名屠商在邓育辉家开会商讨对策，会上，邓育辉作了煽动性发言（青树坪定点屠宰的实施会影响屠商们的利益，大家要联合起来，以达到取消定点屠宰在青树坪镇实施的目的），匡立雄、邓志全进行了强调。当晚，成立以邓育辉、匡立雄、邓志全为首的11名屠商组成的“青树坪屠商协会”，以对抗定点屠宰实施。2009年6月1日，邓育辉、匡立雄、邓志全等人带领30余名屠商罢市，并由协会出钱杀了两条未经检查的白板猪，对抗定点屠宰的实施。联合执法小组闻讯赶来制止，三被告人煽动众屠商起哄阻拦，执法行动被迫中止。2009年6月5日，三被告人等屠商故意挑起事端，在青树坪镇政府会议室闹事。2009年6月8日，肖翠娥与青树坪城管队员发生矛盾时，邓志全、匡立雄被派出所制止后，匡来军抱着其母亲肖翠娥到青树坪派出所闹事，匡来军和匡鹏军的老婆孙伟英（已判刑）打了四名公安干警。2009年6月12日，为了挤跨其他从青树坪定点屠宰场杀猪的销售商，邓育辉组织策划了打腰鼓、扯横幅在青树坪街上游行宣传猪肉降价至6.98元/斤的活动。
    法院认为，“被告人邓育辉、匡立雄、邓志全以暴力、威胁等方式，公然煽惑、鼓动群众抗拒国家行政法规实施，其行为已构成煽动暴力抗拒法律实施罪，依法应当追究刑事责任。本案系共同犯罪，三被告人的行为积极主动，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓志全犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。”于是，以煽动暴力抗拒法律实施罪，判处被告人邓育辉犯、匡立雄有期徒刑六个月，判处邓志全拘役五个月。[52]
    但是，上述判决存在疑问。第一，即使像判决书所表达的那样，邓育辉、匡立雄、邓志全等人以暴力、威胁等方式公然煽动群众抗拒国家行政法规的实施，但他们并没有煽动群众以暴力方式抗拒国家行政法规的实施。况且，三名被告人也没有实施暴力行为。匡来军和匡鹏军的妻子孙伟英（已判刑）打伤四名公安干警的行为，并不是三名被告人煽动的。第二，虽然实施《生猪屠宰管理条例》有利于公众健康，但是，邓育辉、匡立雄、邓志全等人的煽动行为，并没有导致“迫在眉睫的危险”发生。因为《生猪屠宰管理条例》的施行原本就需要一个过程，三名被告人的行为充其量只是推迟了条例的施行（双峰县青树坪镇人民政府原本就拖延了条例的施行）。第三，三名被告人旨在维护屠商们的利益，是以集体抗争的形式表达部分利益主体的诉求。政府与司法机关都不应当事先就以扰乱社会秩序、破坏安定团结、抗拒法律政策实施之类的偏见来界定这类行为或事件，进而将这类行为作为犯罪处理。“相反，应该将多元社会利益主体对于自身利益的主张，包括采取公开、集体的形式来主张自己的权利，以公民的集体和平行动维护自身权益这种方式本身，当作一种常态，视作市场经济条件下公民社会的一种自我理解和自我表达，也是社会公正与自然之法的一种自我修复机制。”[53]任何人都有表达诉求的权利，而不管其诉求的内容是否正当。即使邓育辉、匡立雄、邓志全等人所表达的诉求不具有正当性，也具有表达这种诉求的权利。将这种行为认定为煽动暴力抗拒法律实施罪，并不符合宪法保护言论自由的核心目的。
    再如，2013年9月17日11时许，广元市公安局朝天区分局朝天派出所5名警察与1名辅警到达被告人常某某家中，对涉嫌扰乱单位秩序的常某某进行强制传唤。常某某及其妻子均不同意到派出所接受询问，警察对其解释无效后，决定对常某某使用械具，欲强行带走常某某时，常某某抗拒，并开窗向外大声喊叫：“快来看啊，派出所打人了，派出所打架了，打死人了，快点哦”，“把底下的人全部喊上来”等。常某某的妻子也随声附和。听到喊声后，邻居10余人赶到常某某家，质问警察为什么抓人，随即上前纠缠警察，常某某在混乱中下楼。继续留在常某某家中的群众与警察争执抓扯过程中，警察司某某晕倒在地。常某某下楼后继续抗拒执行强制传唤，整个过程中聚集群众百余人，时间长达3个小时。检察机关以煽动暴力抗拒法律实施罪向法院提起公诉。
    但是，常某某并没有煽动非法行为，更没有煽动他人以暴力方式抗拒法律实施。常某某叫喊的内容虽然不实，但并不具有明显的、紧迫的危险。常某某的目的也只是为了避免自己去派出所接受询问，并没有煽动群众以暴力方式抗拒法律实施的故意。正因为如此，法院没有认定常某某的行为构成煽动暴力抗拒法律实施罪，而是认定为妨害公务罪。[54]
    不过，法院对妨害公务罪的认定也是相当牵强的。判决书指出：“被告人常某某系公安机关在执法传唤过程中，为了阻挠公安机关将其带离家中，通过’警察打人了，派出所打人了‘’把底下的人全部喊上来‘等煽动性语言，利用周围群众因海螺水泥厂占地的不满情绪，致使不明真相的百余名群众集聚在常某某家周围给执法警察施加压力，威胁阻挠公安机关将其带至派出所接受询问。执法警察受伤后，常某某怀抱小孩，与其妻子和其他群众阻挠警察带领医护人员上楼救治受伤人员，进一步导致事态恶化。被告人常某某怀抱小孩形成威胁，不仅使派出所警察不敢对其执行强制措施，也让医务救护人员不敢和不能救助受伤警察，致使派出所警察的执法行为不得不暂时放弃，导致事态持续发生长达三个小时，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百七十七条的妨害公务罪。”然而，常某某本人并没有对警察实施暴力与威胁，也没有煽动和唆使群众对警察实施暴力与威胁。10余人到常某某家，并不是对警察的威胁，只是一种单纯的阻挠；常某某怀抱小孩，也只是导致警察难以强行将常某某带至派出所，并不构成对警察的威胁。所以，将常某某的煽动行为与怀抱小孩的行为认定为妨害公务罪，也值得商榷。
    总之，“言论自由……是民主社会的基石，也是社会进步的基础动力之一……它不仅适用于无害、顺耳的’资讯‘或’思想‘，还适用于那些令人反感、震惊、愤懑的言论。这是一个多元、包容、开放的社会的必然要求，缺乏这些，就根本谈不上什么’民主社会‘。”[55]关于言论自由的程度或者边界，要从宪法保护言论自由的目的出发，通过衡量言论的社会价值及其可能产生的危险或者造成的侵害，得出妥当结论。值得宪法保护的言论，不成立犯罪；宪法不保护的言论并不必然构成犯罪，只有同时符合刑法规定的构成要件，且具有违法性与有责性时，才成立犯罪；但是，对于刑法规定的相关犯罪的构成要件，必须以言论自由的宪法价值为指导进行解释。

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