犯罪后自首的量刑-上海刑事律师

犯罪后自首的量刑 更新时间：2018/7/10 9:38:10

《中华人民共和国刑法》

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻的幅度。

【量刑指导意见】

对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

【理解与适用】

一、自首从宽的法律意义

根据刑法第67条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。自首适用于一切犯罪。由于自首是犯罪分子犯罪后主动将自己置于司法机关的控制之下接受法律制裁，它节约了国家司法资源，体现了犯罪人较小的人身危险性，因此对自首的犯罪分子从宽处理，能够充分体现我国宽严相济的刑事政策。设立自首制度，对感召犯罪人主动投案，及时侦查破案和惩治犯罪，鼓励犯罪人悔过自新，分化瓦解犯罪分子，减少社会不安定因素，具有重要意义。但需要注意的是，自首从宽的理由和根据有两个，一个是鼓励犯罪分子投案、使案件及时侦破的刑事政策需要，另一个是考虑到犯罪人有悔过自新之意、人身危险性相对减轻。有的观点认为，自首只要满足前者，案件得以及时侦破，就应当对犯罪人从轻、减轻处罚。但是我们认为，自首的成立与自首从宽这两个问题要一分为二进行分析。自首成立与否，只需要具备前者，符合刑法和相关司法解释的条件即可；自首能否从宽处罚以及具体从宽多少，则必须综合考虑自首对案件侦破起到的作用、自首的犯罪人是否悔罪这两个方面。也就是说，犯罪人只要自动投案并如实供述罪行，或者被采取强制措施后如实供述其他不同种罪行，即使犯罪人并非出于悔罪，也应当认定自首；但是，自首之后能否从宽处罚或者从宽处罚的幅度，要考虑投案的动机、时间、方式、如实供述程度以及悔罪态度等多方面的因素。例如，被告人甲酒后无故打伤邻居乙，乙的伤情构成重伤。甲作案后潜逃，藏到亲戚丙的家中，丙规劝甲去投案自首，甲不同意。丙主动报案将甲送至公安机关。甲归案后承认了己的罪行，但毫无悔罪之意，拒不赔偿乙的医疗费等损失，甚至埋怨乙向公安机关报案而不是与自己私了解决，扬言释放后要报复乙。我们认为，在这起案件中，甲虽然没有悔罪表现，属于被迫投案，但根据最高人民法院的司法解释，仍然应当认定构成自首，但由于甲的自首类型属自首，归案后毫无悔罪态度，人身危险性较大，所以法官综合本案的其他事实和情节，可以不节甲从宽处罚，或者仅在很小的幅度内对其从宽处罚。正是由于自首从宽的因素较为复杂，因此我国刑法对于自首的规定是“可以从轻或者减轻处罚，而不是“应当”；同时，《量刑指导意见》对于一般情况下的自首，也是规定“可以减少基准刑的40%以下”，也没有使用“应当”。

二、自首的类型

根据自首量刑，要首先明确自首包括哪些类型。根据刑法总则第67 条、分则具体罪名以及相关司法解释的规定，我们认为，自首分为一般自首、准自首、特别自首三大类。

（一）一般自首

根据刑法第67条，一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的释》（以下简称《自首和立功解释》）第1条进一步解释了“自动投案”的涵义：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”同时，“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的”，“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪唇果，委托他人代为投案，或者以信电投案的”，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，“犯靠后逃跑，在被通缉追捕过程中，主动投案的”，“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，身，被公安机关捕新获的”五种情形，视为自动投案。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》）的规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的”，也应当视为自动投案。因此，一般自首又可分自动投案的一般自首和视为自动投案的一般自首两种类型。

（二）准自首

根据《自首和立功解释》第2条的规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”，称之为准自首。此外，《职务犯罪自首意见》还规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(l)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

（三）特别自首

刑法第164条“对非国家工作人员行贿罪”第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条“行贿罪”第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条“介绍贿赂罪”第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”我们认为，这三款规定是我国刑法关于特别自首的规定。理由是：第一，犯罪人在被追诉前主动交代自己的犯罪行为，符合自首的本质特征。被追诉前主动交代罪行，既包括一般自首的主动交代，也包括准自首的主动交代。第二，刑法总则第67条关于自首的规定，应当适用于刑法分则的每个罪名，行贿人、介绍贿赂人被追诉前主动交代自己的罪行，本质上就是自首。第三，刑法分则针对行贿、介绍贿赂、对非国家工作人员行贿这三个罪名，规定被迫诉前主动交代罪行的“可以减轻或者免除处罚”，在从宽幅度上超出了刑法对自首的规定，应当糝jg刑法对特别罪名的犯罪人自首的特别规定，是对我国自首制度的重要补充。为什么要对这几个罪名做出特别规定呢？原因是贿赂犯罪具有很大的隐蔽性，取证难度较大，而行贿与受贿又是对应的，密切联系在一起，行贿人主动交代行贿行为实际上是对于受贿人的揭发检举，本质上是立功，但又因属于行贿人、介绍贿赂人如实供述的范围而不能认定为立功，因此，为了分化瓦解犯罪分子，严厉打击受贿犯罪，给行贿人更大的从宽幅度是必要的。

三、自首从宽处罚幅度的理解与适用

．《量刑指导意见》规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”上述规定的内涵是：对于自首情节，一般情况下法官从宽处畏扣幅度不能超过基准刑的40%，在40%的范围内，既可以对犯罪人从轻处罚，也可以减轻处罚，当犯罪人同时具有其他从宽处罚情节时，也可以免除处罚。特殊情况下即犯罪较轻时，法官的从宽幅度允许超过40%，甚至可以直接决定予以免除丝罗。因此，比较《量刑指导意见》关于自首的规定和刑法第67条的规定即“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，可以发现，二者在体例上完全一致，但在内容上，《量刑指导意见》更为具体。法官在具体适夕时，要把握两点：

（一）合理确定自首从宽的比例

《量刑指导意见》对自首规定的从宽幅度比较大。一般情况下的自首，可以减少基准刑的40%以下，意味着基准刑为有期徒刑5年的犯罪人，法官可以掖据自首对其从宽0 –2年，而犯罪较轻的自首，允许突破幅度从宽处罚：在具体案件中，法官要合理确定自首从宽的比例，必须综合考虑以下六个方面因素：

1.投案的动机

犯罪分子投案时，出于真诚悔罪，还是慑于法律的威严；为了争取宽大处理，还是潜逃在外生活无着；是亲友规劝而醒悟，还是并非自愿、被亲友送至公安机关，都体现了犯罪人对犯罪行为的主观认识，确定从宽比例时要有所区别。

2．投案的时间

犯罪分子是作案后立即投案，还是长时间潜逃后投案；是犯罪事实未被发觉时投案，还是犯罪事实已被发觉、犯罪人尚未被发觉时投案，或者是犯罪事实和犯罪人均已被发觉后投案；等等。不同的投案时间或者时机，体现了犯罪人的投案行为对司法机关侦破案件所起的作用大小，也体现了犯罪人的人身危险性不同，也应在确定从宽比例时予以体现。

3．投案的方式

犯罪分子是本人主动到司法机关投案，还是因形迹可疑被盘问时如实供述的投案，或者被采取强制措施时供述其他不同种罪行，是确定从宽比例的重要依据。

4．如实供述罪行的程度

有的犯罪分子到案后仅供述主要犯罪事实，有的则对所有犯罪事实和具体细节都如实供述；犯罪分子有多次犯罪行为的，有的归案后全部供述，有的仅供述部分犯罪事实，而对另一部分犯罪事实不供述，企图蒙混过关（当然，犯罪人不供述的那部分犯罪事实不能构成自首）；有的到案后始终如实供述，有的则时供时翻，一审判决前又如实供述。上述在供述方面的表现体现了犯罪人对犯罪的认识和态度，法官在确定从宽比例列时要加以甄别。

5.悔罪表现

犯罪分子归案后，有的能充分认识到犯罪行为的社会危害性，愿意悔过自新；有的却只认罪、不悔罪，对自己的行为不认识、不悔过，对被害方不道歉、不赔偿、不退赃。虽然犯罪人的悔罪表现有的（如积极赔偿）可以单独作为量刑恃节予以考虑，但是自首情节所考虑的悔罪表现范围更广，要综合分析上述投案的动机、时间、方式等因素做出判断。一般来说，投案时间越早、投案方式越主动、供述罪行越彻底，：，体现犯罪人的悔罪态度越深刻的，从宽比例要大一些；甚至可以不从宽处罚。

6．罪行的轻重

确定自首的从宽比例，一般根据自首的具体表现，但也要结合犯罪人罪行轻重(…)由于《量刑指导意见》用百分比的方式量化量刑情节的作用，因此犯罪人的罪行轻重不同时，相同的自首从宽比例所计算的从宽刑期也是不同的。例如，甲盗窃犯罪数额特别巨大，基准刑为有期徒刑15年；乙盗窃犯罪数额较大，基准刑为有期徒刑6个月。甲、乙都有自首情节，如果对甲从宽40%以下，减少的刑期最大可以到6年，对乙从宽40%以下．减少的刑期最大才到2.4个月，这与我们过去的量刑实践是不一致的。我们认为，对罪行较重的犯罪人，法官选择的自首从宽比例应该小一些，随意用40%的最大幅度可能导致量刑裁量权的滥用；对罪行较轻的犯罪人，法官选择的自首从宽比例可以大一些，对于犯罪较轻的，要超出40%进行裁量，这样才能保障量刑结果更为公正合理。关于什么是“犯罪较轻”的情形，我们下面再单独论述。

（二）确定自首从宽的基准

虽然《量刑指导意见》规定，“对于自首情节，可以减少基准刑的40%以；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”，但这只是针对被告人只有自首这一个量刑情节的一般性规定。换句话说，如果犯罪人只自首情节芦，自首首从宽菀的基准趕犯．|戶八刚基准雁刑；又日果犯罪人有多个量刑情，就应当具体情况具体分析。《量刑指导意见》“量刑的基本方法”第2条量刑情节调节基准刑的方法“第(3)项规定：“对于具有刑法总则规定的未成人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、；、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。”因此，《量刑指导意见》把量刑情节划分为两类，当两类量刑情节并存时，自首属于第二类后调节基准刑的量刑情节。举例说明，甲、乙二人素有矛盾，甲纠集丙在乙下班回家的路上拦住乙，二人一同对乙拳打脚踢，在此过程中甲用匕首扎伤乙的大腿，二人作案后逃离。乙因失血过多，经抢救无效死亡。甲、丙二人得知乙死亡后，主动到公安机关投案自首。经审理，认定甲、丙二人构成故意伤害（致死）罪，在共同犯罪中，甲是主犯、丙是从犯。假如法官根据二人的共同犯罪事实，确定的基准刑是有期徒刑15年。由于甲只有一个自首情节，假如法官确定的自首从宽比例是减少30%，那么可以直接用甲的自首从宽比例调节基准刑15年，得到甲的宣告刑是10. 5年；而乙有两个不同类型的量刑情节，假如法官确定乙的从犯情节从宽比例是减少50%、自首情节节从宽比例是减少30%，那么乙的自首从宽比例30%不能盲接乘以基准刑，而是要先用从犯调节比例50%调节基准刑15年，得到一个刑期（7.5年）之后，再以这个刑期为基础，用自首的调节比例30%进行二姆调节，得到宣告刑为5.75年。

三）“犯罪较轻”的界限

《量刑指导意见》规定，“犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者肇免除处罚”。。我们应当首先明确，“犯罪较轻”的“罪”是指什么。第—种观：点认为，以犯罪人的基本犯罪构成事实所确定的法定刑衡量犯罪的轻重；第二种观点认为，以犯罪人的具体犯罪行为确定的刑罚衡量犯罪的轻重。关于“犯罪较轻”的刑罚标准，一般认为是法定刑判处三年以下有期徒刑。比较以上两种观点，我们认为，第一种观点把法定刑较高，但具有犯罪未遂、中止、防卫过当等情节的犯罪，排除在“犯罪较轻”的范围之外，而这一类犯罪行为的社会危：害性有的并不严重，如果排除在外，“犯罪较轻”的范围显然太窄。因此，第二种观点把具体犯罪行为确定的刑罚作为衡量犯罪轻重的标准是正确的。例如，甲是一名惯窃，甲胁迫乙帮其盗窃。一次，甲让乙吸引一名老人的注意后，想趁机偷走老人刚从银行提取的3万元现金，但被路人及时发现而盗窃未遂，甲、乙二人逃离现场。几天后，乙摆脱甲的控制后主动到公安机关投案自首。在这起共同犯罪中，甲、乙二人盗窃数额巨大，甲是主犯、乙是胁从犯。对于乙的量刑，如果按照第一种观点，乙参与盗窃的数额远远超过巨大标准，法定刑应当在三年以上有期徒刑，不属于“犯罪较轻”；但如果按照第二种观点，虽然：乙盗窃数额巨大，但由于犯罪未遂且系胁从犯，乙的具体犯罪行为应当判处的刑罚完全有可能在三年以下有期徒刑，可以作为“犯罪较轻”。而且，乙参与盗窃3万元未遂且胁从犯的具体犯罪行为，与一些盗窃次数多、盗窃总额接近数额巨大标准的惯窃相比，更应当纳入“犯罪较轻”的范围，如果有自首情节，应当允许超过40%的幅度从宽处罚，甚至可以免除处罚。

需要说明的是，虽然刑法规定“犯罪较轻的”自首可以免除处罚，但是根据以往我们的审判实践，应该判处三年以下有期徒刑的被告人，即使能够投案自首，法院一般不会仅凭一个自首情节就直接对其免除处罚。例如一起故意伤害致一人轻伤的案件，《量刑指导意见》规定的基准刑是有期徒刑六个月至一年六个月，符合“犯罪较轻”的标准，但仅因被告人自首就免予刑事处罚，很可能引起被害人的不满、检察机关的抗诉。因此，《量刑指导意见》规定“犯罪较轻”的自首可以突破40%从宽处罚幅度，但并不是符合上述条件的犯罪行为都可以直接对被告人免予刑事处罚。那么，免予刑事处罚的犯罪应该轻到什么程度呢？在试点过程中，有法院提出一种“调节幅度与调节刑期相结合”的量化方法，即规定“对于自首情节……犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上且减少的刑期不少于3个月”。这样，当自首所调节的基准刑（或用第一类量刑情节调节基准刑后得到的刑期）低于三个月的，可以直接免予刑事处罚。我们认为，这种量化方法是可以尝试的。但是，即使不做出上述规定，法官仍可以根据刑法第37条的规定，对全案进行综合定性分析，如果案件的犯罪情节轻微，且对犯罪人免予刑事处罚的效果良好，就可以直接根据自首决定免予刑事处罚。

五、特别自首情节的处理

如前所述，行贿人、介绍贿赂人“在被追诉前主动交代行贿行为的”，属于特别自首。那么，对于特别自首，是否适用《量刑指导意见》关于自首的从宽处罚规定呢？我们认为，行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪这三个罪名目前尚未纳入试点罪名，但是如果遇到构成上述罪名的犯罪人在被追诉前主动交代罪行的情形，是可以参照《量刑指导意见》关于自首的从宽幅度调节基准刑的，但是在从宽幅度上要相对大一些，以体现特别自首的特殊性。将来修改完善《量刑指导意见》时，可以考虑是否有必要专门为特别自首规定更大的从宽幅度。

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