由于组织卖淫与协助组织、强迫、容留、介绍卖淫等行为在客观表现上存在相似之处，所以在认定行为人参与卖淫活动中实施的行为时会发生争议。而在司法实践中，有些行为人受他人雇佣参与管理场所内卖淫活动，其辩称其所实施的行为属于协助组织卖淫或者容留卖淫行为等等，与司法机关认定的结果存在差异。本文拟通过《刑事审判参考》第768号指导案例“蔡轶等组织卖淫、协助组织卖淫案”来简要地讨论这一争议问题。

【案情简介】

被告人蔡轶在嘉善县魏塘镇解放东路开设了新天龙休闲浴场。自2007年以来，蔡轶先后招募、雇佣胡某等10多名卖淫女，由被告人戴月强具体负责管理，二被告人多次共同组织上述卖淫女在该浴场内卖淫。被告人张国强、赵发伦明知蔡、戴组织卖淫嫖娼活动，仍以翻工号牌、放哨及通风报信的方式予以协助。2007年8月26日晚，蔡轶、戴月强在张国强、赵发伦等人的协助下，组织胡某等人再次在新天龙休闲浴场内卖淫时，被公安机关当场查获。

嘉善县人民法院认为，被告人蔡轶、戴月强以招募、雇佣、容留等方式，组织、指挥、控制多人从事卖淫活动，其行为均构成组织卖淫罪；被告人张国强、赵发伦明知他人组织卖淫活动，仍予以协助，其行为均构成协助组织卖淫罪。被告人蔡轶犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元； 被告人戴月强犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人张国强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；被告人赵发伦犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于被告人戴月强受蔡轶雇佣参与管理浴场内卖淫活动的性质究竟属于组织卖淫罪，还是协助组织卖淫罪？两者的界限究竟在哪里？

【法理分析】

在本案审理过程中，对于被告人戴月强受蔡轶雇佣参与管理浴场内卖淫活动行为的定性存在两种不同的观点：一种观点认为被告人戴月强构成协助组织卖淫罪，因为被告人在担任管理工作之前，该浴场内的卖淫活动已然存在，被告人并未参与这个卖淫团队的发起、建立等活动，被告人也没有参与卖淫团队中前期活动，所以被告人在该卖淫团队的运作、管理只起到了帮助作用，不属于组织卖淫活动。另一种观点认为，被告人戴月强构成组织卖淫罪。其依据在于，组织卖淫活动中必然包括管理活动，被告人直接参与组织卖淫事项，组织卖淫女在该浴场内向他人卖淫，在此次犯罪活动中起到主要作用。

本文认为，被告人戴月强的行为应当认定为组织卖淫罪，其主要依据如下：

首先，区分组织卖淫行为与协助组织卖淫行为的关键在于行为人在整个组织卖淫活动过程中行为分工的不同。在卖淫组织中必然包括组织者、协助组织者以及被组织者，而组织者与协助组织者所承担的角色分工并不相同。组织者实施的行为通常体现为招募、雇佣、强迫、引诱等方式，既可以是暴力性，也可以是非暴力性等等；而协助组织者所实施的行为通常表现为整个组织卖淫活动提供便利条件。

根据1992年*人民法院、*人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的解答》（以下简称《解答》）第二条规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”；第三条规定，“协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等”。所以组织卖淫与协助组织卖淫的界分仍体现为对整个卖淫活动的操作程度上。我们应当看到，组织卖淫者对卖淫活动通常是处于直接设计、安排、调度的地位，能够控制卖淫者的活动，而协助组织卖淫者并不直接参与卖淫活动的设计、安排、调度，对卖淫者不具有任何控制权，只能根据组织者所给出的指示来行事，例如保镖、打手、管账人、服务生等等。

其次，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪也能从共同犯罪的层面来区分。其实，协助组织卖淫罪的成立属于帮助行为正犯化，将原先共同犯罪的帮助行为独立出来成为实行行为。在考察行为人在卖淫活动中所实施行为的性质时，可以通过比照共同犯罪中的作用大小来区分。组织卖淫者在卖淫犯罪活动中所起到的作用为主要作用，而协助组织卖淫者在卖淫犯罪活动中所起到的作用为帮助作用或者次要作用。尽管法律法规并没有将管理活动规定到组织卖淫罪中，但是通过解释能够管理活动同招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段一样能够在组织卖淫活动中起到主要作用。

*，回归到本案中，本案被告人蔡轶作为新天龙休闲浴场的经营者，其行为应当构成组织卖淫罪。被告人戴月强虽然是受蔡轶雇佣，并且卖淫女也是由蔡轶所招募的，但是，这并不否定了戴月强在整个卖淫活动中实施了等同于“组织”工作，起到了主要作用。被告人戴月强后期直接参与卖淫活动的管理工作，并参与制定卖淫场所规则，对于浴场内卖淫女起到了管理作用，因此，其行为属于组织卖淫行为，构成组织卖淫罪。