在《修正案七》之前,如果国家工作人员详细说明了巨额财产来源于受贿,但是,司法机关不能查明受贿的犯罪事实的,也能认定为巨额财产来源不明罪,因为行为人不能说明其来源是合法的。
但是,《修正案七》将其中的“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”,于是,产生了以下问题:行为人拥有巨额财产,本人说明了其非法来源,司法机关不能排除期非法来源的可能性和说明的合理性,经查证后又不能达到犯罪的证明标准的,应当如何处理?
例如案例一:国家工作人员甲拥有超过合法收入的200万元现金,在检察机关责令其说明来源时,甲说明了该200万元来源于X的行贿,而且说明了受贿的详细时间、地点、原因、经过,也说明了X的具体身份。但是,由于X移民国外后死亡,司法机关不能查实该受贿事件。现有证据不能证明甲的行为成立受贿罪,但是根据《修正案七》之前的规定,是可以定巨额财产来源不明罪的,根据《修正案七》之后的规定,却定不了罪。
例如案例二:国家工作人员乙拥有超过合法收入的200万元现金,在检察机关责令其说明来源时,甲说明了该200万元来源于经商,经商行为本身是合法的,但是国家机关工作人员经商是非法的,而且乙提供了充分的证据。根据《修正案七》之后的规定,由于他说明了财产的来源,所以不能认定为巨额财产来源不明罪,这是合理的。但根据《修正案七》之前的规定,认定为巨额财产来源不明罪,确是不合理的。
所以,张明楷教授提出这样的观点:
*,行为人说明了巨额财产来源于一般违法行为,按照一般违法行为的证明标准查证属实的,不能认定为巨额财产来源不明罪,只能按照一般违法行为处理。在这种情形下,对“不能说明来源”作平义解释即可。
第二,行为人说明了巨额财产来源于犯罪行为(完全履行了说明义务),但按照犯罪的证明标准不能查证属实的,应认定为巨额财产来源不明。在这种情况下,对“不能说明该来源”应当限制解释为“不能说明合法来源。”
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