谈职务侵占罪-上海刑事律师

谈职务侵占罪 更新时间：2018/4/28 10:46:05 一、前言
职务侵占罪的确立在我国刑法的历史上并不长。随着社会经济发展,几经拓展演变,才逐渐从贪污罪中独立出来,成为1997年《中华人民共和国刑法》规定的一个新罪名。同样在司法实践中，职务侵占罪也是企业家、公司高管最容易触犯的罪名之一。很多人把职务侵占罪称呼为企业家头上的“达摩克利斯之剑”。但是由于犯罪复杂性、多样性和特殊性,导致司法实践中存在许多疑难问题亟待解决。本文从实务角度探究本罪常见的表现方式与裁判认定尺度。
二、三类典型探究

《刑法》第二百七十一条第一款的规定：“【职务侵占罪】，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。”《刑法》第一百八十三条的规定：“ 【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”

但通过对案例的检索发现，职务侵占罪主要是以三类身份的人为主：公司高管、普通员工、村委会组织人员。下边就对三类人员的具体犯罪行为进行探究。

2.1 公司高管、股东等（即在公司具有较大权力群体）的具体犯罪行为表现
（1）公司高管人员将公司财务通过职务行为据为己有

公司的董事、监事、经理在公司的管理上具有很大的管理权限，在处理公司的财务事项时如果不当，将会引发刑事风险。实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品，有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。

（附：《公司法》第一百四十七条，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。）

（2）本单位的财物亦包含其他股东的股权、股权转让款

在公司的股权纠纷中为夺取公司控制权利用不正当手段侵占他人股权、被委托持股人侵占委托人股权的一般认定为职务侵占罪。

公司持有的股权转让的，其转让款是公司财产。司法实践中，却经常发生公司负责人侵占股权转让款，该行为也认定为职务侵占罪。
（附：《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日），对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。）

（3）高管以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿

公司负责人或者具有职权的高管人员，以公司名义与他人签订借款合同，之后占为己有或携款逃匿。行为人利用职务便利、侵占本单位的财产，符合职务侵占罪的特征。在符合表见代理的情况下，单位应对其借款行为承担偿还责任。

（4）财务主管将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用，即变持有为所有

（5）主管人员将政府退还公司的土地出让金等款项非法占为己有

（6）销售主管等其它能直接管理公司产品的人员利用职务便利不付款即占有本公司产品

（7）项目业务主管虚构不存在的项目或业务占有公司资金

（8）对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途

（9）公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利擅自支取公司资金归个人使用且不予归还

（10）大股东担任公司法定代表人或总经理的情况下随便使用公司资金；或者明知故犯，恶意在公司报销个人费用，侵占公司财产。

（11）人力资源主管制作假工资表或者劳务费用套取公司资金

（12）公司领导层擅自指使本公司员工为个人事务或其自有公司工作，而由本公司承担费用

（13）将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业，再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有。

（14）法定代表人利用职务便利，领取其他合伙人垫付的投资款拒不归还的。

（15）夫妻双方合谋，利用一方职务便利，高价采购另一方所开办公司的货物以牟取差价的。

按照有关民事法律的规定，夫妻一方开办的公司，没有特别约定的，属于夫妻共同财产夫妻双方利用一方职务便利，高价采购另―方所开办公司的货物以牟取差价的，非法所得即成为夫妻的共同财产，显然是不同于单纯的利用关联交易，收受亲友一定好处费，为亲友非法牟利的行为，因此两行为人均构成职务侵占罪，

（16）高管利用职务便利，将公司货物以高价价卖出但在合同上以低价反映，侵占本应属于公司的合同利益骗取价差归个人所有的行为，构成何罪？

行为人利用职务便利，将公司货物以高价卖出，但在合同上以低价反映，侵占本应属于公司的合同利益，骗取价差归个人所有的行为属于职务侵占罪。
2.2 普通员工（非公司领导层人员）的罪与非罪探究。
（1）因公司拖欠其工资等，利用职等额公司财物务之便将占为己有的行为，不构成职务侵占罪。

（2）被告人将利用职务便利非法侵占的财物进行抵押贷款逾期不还的行为，属于对赃物的处置，不构成贷款诈骗罪，至认定为职务侵占罪。

（3）公司工作人员利用职务便利，向游客出售假观光券侵吞售票单位钱款的行为应认定为职务侵占罪。

（4）公司负责托运业务的工作人员，将托运货物占为己有的行为，构成职务侵占罪。

公司负责托运业务的工作人员，将托运货物占为己有的行为，可构成职务侵占罪。负责公司托运业务的工作人员，将托运货物占为己有的行为，主观上出于非法占有的故意，客观上实施了利用职务上的便利，将公司财产占为己有的行为，侵害了公司财产的所有权，符合职务侵占罪的构成要件。

（5）押钞员在押钞过程中，趁人不备，利用手中的金库及保险柜钥匙打开金库大门及保险柜盗取现金的行为，应当认定职务侵占罪而非盗窃罪。

盗窃罪和职务侵占罪最大的区别在于，行为人取得财产时，是否利用了职务上的便利。押钞员在押钞过程中，趁人不备，利用手中的金库及保险柜钥匙打开金库大门及保险柜，盗取现金的行为，从外部表现上来看是秘密窃取，但是其取得财产主要是利利用了职务上的便利条件，即其手上持有金库及保险柜钥匙，因此构成职务侵占罪。

（6）受聘于国有公司的行为人，在受聘期间窃取国有财产，其行为实施过程中既有利用职务之便又存在非利用职务便利行为的，要具体分析

国有公司受聘人员，既不属于国家工作人员，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，其不能成为贪污罪的主体，因此不构成贪污罪。对于受聘人员在受聘期间利用职务之便窃取国有财产，在行为实施过程中同时存在非利用职务便利行为的，如果能够证明犯罪结果与行为人利用职务便利存在必然的因果关系，非利用职务便利的行为仅占次要地位的，就应按职务侵占罪定罪处罚。如果是非利用职务行为占主要地位的，则应该按照盗窃罪定罪处罚。

（附：《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”）

（7）装卸工利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，窃取铁路托运物资资的行为，亦认定职务侵占罪。

装卸工利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，窃取铁路托运物资的行为，构成职务侵占罪。职务侵占罪中的本单位财物，应当从广义上理解，既包括已在本单位占有、管理和支配之下的本单位所有的财物，也包括为本单位所有的债权还包括本单位根据法律规定和合同的约定临时占有、管理、使用、运输、加工等的他人财物。
（8）行为人利用在游戏公司维护和更新游戏的便利，在设定的游戏角色上，通过修改数据生成极品“武器装备”出售给其他玩家获利的，由于行为人所在公司拥有游戏的独家运营权，被告人非法侵占的游戏“武器”及“装备”属于游游戏公司所有，所以行为人构成职务侵占罪。

（9）利用代表公司签订合同的便利以公司名义多购进货物，并将多购进的货物私自卖出并侵吞部分货款的，构成职务侵占罪。

（9）大学生在银行实习期间被授权独立从事储蓄业务，其利用实习便利冒用客户姓名到其他银行开户并提取存款的，也构成职务侵占罪。

实习生通常不具有职务侵占罪的主体资格，但经授权独立从事某项工作的实习生，已经具备了该单位工作人员的同等资质，因此，大学生在银行实习期间被授权独立从事储蓄业务，利用实习便利冒用客户姓名到其他银行开户并提取存款的，属于利用职务上的便利，构成职务侵占罪。

（10）雇员下班后返回工作场所秘密窃取自己上班期间保管使用财物的，不属于利用职务上的便利，不成立职务侵占罪。

雇员下班后返回工作场所秘密窃取自己上班期间保管使用财物的，不属于利用职务上的便利。雇员已经下班，不处于工作状态，其因工作关系而熟悉作案环境、条件或者较易接近作案目标或对象等形成的便利条件，这是属于因工作关系而产生的便利条件，不是利用职务上的便利。

（11）员工利用职务便利将公司的化妆品赠品占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪，犯罪金额应以专业机构作出的核价结论为准予以认定。

（12）网管利用职务便利，修改上网优惠措施为自己控制的网吧会员卡充值并向在网吧消费的顾客转卖转卖数额较大的，构成职务侵占罪。

（13）行为人系国有医院的收银员，曾填过干部履历表，其私刻公章侵吞医药费数额较大的，构成职务侵占罪而不是贪污罪。

行为人虽然填写过干部履历表，但其在国有医院收取医药费的行为仍属于劳务行为，因此，被告人系国有医院的收银员，曾填过干部履历表，其私刻公章侵吞医药费数额较大的，

（14）货运航空公司的员工利用职务便利，故意少记、漏记客户运费，然后按约定收取好处费的，构成职务侵占罪。且不具有公司员工身份的被告人伙同公司员工利用其职务便利，骗取应收运费，也职务侵占罪。

（附：最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”）

（15）农村信用社聘用的业务代办员收取存款后，以向储户出具虚假存单且不记入单位账户的欺骗手段占有存款的行为，构成职务侵占罪。

农村信用社聘用的业务代办员收取存款以后，以向储户出具虚假存单且不记入单位账户的欺骗手段占有存款的行为，表面上侵吞的是储户的钱款，实际上是业务代办员以信用社名义收下村民交存的款项后，未按职责要求出具正式单据并向单位报账，侵吞了单位的财产，应当构成职务侵占罪。

（16）农村信用社聘用的业务代办员被解除业务代办员身份后继续收取存款，并以向储户出具虚假存单且不记入单位账户的欺骗手段占有存款的行为构成诈骗罪而不是职务侵占罪。

农村信用社聘用的业务代办员被解除业务代办员身份后继续收取存款，并以向储户出具虚假存单且不记入单位账户的欺骗手段占有存款的行为，没有利用职职务上的便利，构成诈骗罪。

（17）行为人与所在单位间存在债务纠纷，行为人占有本单位财物并以此寻求解决纠纷的途径和机会的，一般认定具有“非法占有”的目的不构成职务侵占罪。

（18）与单位签订临时劳务合同的人员，其利用职务便利的窃取行为能构成职侵占罪。

与单位签订临时劳务合同的人员，是职务侵占罪的适格主体，只要利用职务上的便利将单位财物非法占为己有数额较大的，构成职务侵占罪。职务侵占罪的关键在于行行为人利用职务上的便利非法占有本单位财物，其手段完全可以是窃取、骗取、侵吞等形式，因此利用职务便利的窃取行为，可以构成职务侵占罪。

（19）货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪而非盗窃罪。

职务侵占罪的一个重要特征就是行为人实施犯罪行为时是利用了职务上的便利，而盗窃罪没有这个要求。普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。因此，货运驾驶员在运输途中，利用其运输保管货物的职务便利窃取货物的行为构成职务侵占罪。

（20）对于行为人挪用单位资金后，拒不承认挪用事实的行为，其行为性质应当认定为职务侵占罪。

行为人挪用单位资金后，拒不承认挪用事实，表明行为人不愿归还所挪用资金的主观意思，折射出行为人非法占有该笔资金的意图和目的，故其行为性为性质已从挪用资金转变为职务侵占。

（21）行为人利用工作上的便利条件，而非职务上的便利侵占本单位财物的，应该认定职务侵占罪。

职务侵占罪中的“利用职务上的便利”’一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的管理、经手本单位财物的便利。但对于利用工作上的便利，侵占本单位财物的行为，不能认定为职务侵占罪，应认定为盗窃罪。因为行为人利用的是工作上形成的便利条件而非职务为之便。
2.3 村委会组织人员的本罪具体行为与他罪具体行为的辨析。
（1）行为人利用担任村党支部部书记的职务便利，将村委会收取的
集体土地租用费收款不入账后予以私分的，构成职务侵占罪。

行为人利用担任村党支部书记的职务便利，将村委会收取的集体土地租用费收款不入账，交他人保管，后予以私分的，构成职务侵占罪。其行为不属于协助人民政府政府从事行政管理工作，不属于“其他依照法律从事公公务的人员”，故不能构成贪污罪。

（2）村民小组干部在协助政府部门征地以后而土地补偿费用作为个提成人报酬，数额较大的，构成职务侵占罪而非贪污罪。

村民小组干部在协助政府部门征地以后而提成土地补偿费用作为个人报酬，数额较大的，构成犯罪。留归农村集体经济组织的土地补偿费属于农民集体资产，应当用于发展生产、增加累、集体福利、公益事业等方面，不得用于发放干部报酬，支付招待费等非生产性开支。若用于发放干部报酬，数额较大的，构成犯罪。

（附：最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为，应以职务侵占罪对被告人定罪处罚。）

（3）村委会主任在管理村集体土地开发事务的过程中，利用职务之便虚报款项据为己有、数额较大的，构成职务侵占罪。

村基层组织人员，只有在从事协助人民政府从事行政管理工作时，才可能构成贪污罪，而在处理村务的过程中以职务之便虚报款项据为己有的，不构成贪污罪，但构成职务侵占罪。所以，村委会主任在管理村集体土地开发事务的过程中，利用职务之便虚报款项据为己有、数额较大的，构成职务侵占罪。

（附：全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释〉的规定，村基层组织人员，在从事协助人民政府从事行政管理工作时，属《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体。》）

（4）村委会等基层组织人员利用职务便利侵吞村里自行筹集的募捐款的，构成职务侵占罪。

村民委员会等村基层组织人员只有在协助人民政府从事行政管理工作时，才属于《刑法》第93条3条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”’以国家工作人员论。不具有行政管理性质的工作中，侵吞公共财物的行为不能构成贪污罪，而应以职务侵占罪追究刑事责任。因此，村委会村委会等基层组织人员利用职务便利侵吞村里自行筹集的募捐款的，应认定为职务侵占罪。

（5）行为人在担任村民委员会主任、村党支部书期间，利用管理村集体公共事务职务上的便利，伙同其他委员虚增村利润从而骗取奖励工资，数额巨大的，构成职务侵占罪。
三、本罪的立案追诉标准与量刑、处罚标准

3.1 立案追诉标准

构成职务侵占罪数额较大的标准为六万元以上。

（附：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。根据该司法解释第一条，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。）

3.2本罪量刑与处罚标准

根据《刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）等规定，职务侵占罪量刑标准与情节如下：

（1）.职务侵占数额较大的，即达到六万元以上、不满一百万元的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（2）职务侵占数额巨大的，即达到一百万元以上的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

（3）、根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（a）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；

（b）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点；

（c）在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（4）职业限制。

根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照刑法第三百一十三条关于拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
四、笔者寄语

关于职务侵占罪，或许上述表现形式与具体行为的探究还远远不够。犯此罪者，民营企业家居多，频频有大公司的高管涉嫌该罪被判刑。公司的管理过程中，本身也应该注意规避刑事风险。

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