一、概述
  日本《刑法》第235条规定：“窃取他人的财物的，为盗窃罪，处10年以下惩役或者50万日元以下罚金。”而且，第243条还规定：“犯罪未遂的，应当处罚。”因此，盗窃罪，是指违反占有人的意思，取得他人所占有的、为他人所有的财物的占有（在一定限度之内，也包括让其他人取得该占有）。
  根据日本《刑法》第242条的规定，即便是自己的所有物，若处于为他人所占有等状态之下，也可成立盗窃罪，从而扩大了盗窃罪的处罚范围。另外，若对盗窃罪在财产犯的体系中进行定位，本罪属于财物罪，同时属于转移罪中的夺取罪。
  现行刑法并不处罚利益盗窃。为此，不履行债务的行为、事实上逃避自己所承担的债务的行为等，并非本罪的处罚对象。之所以如此，其前提就在于，一般认为这种情况交由民事救济即足以应对（刑法的补充性）。这样一来，不正当获取财物之外的财产性价值（不包括给他人“做工作”）的行为，在刑法上一般不具有可罚性，但问题在于，解释论、立法论对此应如何应对。最典型的例子就是营业秘密（参见《反不正当竞争法》第2条第6款）的保护问题（在解释论上，一般被作为有无非法占有意思的问题来对待。但2003年通过修改《反不正当竞争法》，增设了“侵犯营业秘密罪”）。
  由于有关财产犯罪的诸规定相互紧邻，在解释某个具体犯罪的构成要件之时，就有必要同时有意识地考虑到与其他相邻财产犯罪规定之间的关系。例如，就盗窃罪而言，与抢劫罪（日本《刑法》第236条）的界限在于，是否以暴行、胁迫为手段，抑制占有人的意思而转移了占有；与诈骗罪（日本《刑法》第246条）、恐吓罪（日本《刑法》第249条）的界限在于，究竟是违反占有者的意思而转移了占有，还是基于占有者的意思而交付了占有；与侵占罪（日本《刑法》第252条以下）的界限在于，是否侵犯了他人的占有。
  二、财物
  （一）有体物
  盗窃罪以财物为客体，关于财物的含义，{1}存在有体性说与管理可能性说之间的对立。前者认为，财物必须是有体物；后者则认为，财物不限于有体物，还包括具有管理可能性之物。
  具体而言，有体性说主张，财物就是有体物，即，限于占有部分空间，并有形存在之物（固体、液体、气体）。日本《刑法》第245条规定，将电气“视作财物”，该规定适用于盗窃罪等犯罪。{2}有体性说认为，这是为了将本不属于有体物的电气包含在客体之内，而作出的特别规定。
  管理可能性说主张，财物不限于有体物，只要是管理可能之物即可，由于电气本身就属于财物，有关将电气视作财物的“视作规定”的意义仅在于予以确认。旧刑法上的盗窃罪处罚的是窃取他人的所有物的行为（旧日本《刑法》第366条），对此，大审院出于凡具有窃取可能性之物均可成为盗窃罪客体这样一种理解，以可移动性与管理可能性作为财物的要件，对盗电行为判定成立盗窃罪（大判明治36年[1903年]5月21日刑录9辑第874页）。但是，考虑到反对说仍具有相当影响，现行《刑法》第245条就电气作了将其视作财物的“视作规定”，从而在法律上确认了大审院判例的结论。
  管理可能性说的问题在于，按照管理可能性这一概念，财物的范围过宽、过广。也就是说，除了电气之外，诸如能量、服务，甚至债权、信息等也包含在内，而现行《刑法》持“利益盗窃不可罚”这一立场，这样就必将导致与现行《刑法》在实质上得出相互矛盾的结论。有鉴于此，在现在的管理可能性说中，主张对既往的管理可能性说作出一定限制的观点占据主流。例如，为了将债权等仅具有事务管理可能性之物排除在外，有学说主张要求具有物理管理可能性。并且，能量也仅限于因利用自然力而形成的能量；{3}另有学说主张，管理可能性之物还应具有物质性。{4}虽然确有必要对管理可能性作上述限制，但其根据并不明确，而且，由此所划定的界限也并不明了。{5}
  从保持财物概念的明确性的角度出发，本文认为，有体性说更为妥当。这也是现在的多数说，或者说，已经是现在的通说。{6}实际上，判例采取的也是有体性说，例如，东京地方裁判所的几个判例就未将信息本身认定为财物。
  （二）不动产
  财物是否不限于动产，还包括不动产呢？这也是值得研究的问题。现行日本《刑法》规定了侵夺不动产罪（日本《刑法》第235条），该罪以窃取不动产的行为作为处罚对象，显然，作为盗窃罪客体的财物不包括不动产。反之，一般认为，就诈骗罪、恐吓罪、侵占罪而言，不动产包含在财物或者物之中。尚有争议的是抢劫罪。以盗窃罪与抢劫罪具有作为夺取罪的共性为前提，多数说认为，应将不动产排除在作为抢劫罪客体的财物之外，{7}但也有观点认为，抢劫罪的客体应包括不动产。{8}就不动产而言，可以将对不动产的占有理解为一种财产性利益，因而按照多数说的观点，使用暴力、胁迫夺取对不动产的事实性支配的，可处之以利益抢劫罪（日本《刑法》第236条）。
  （三）人体、器官等
  人体是生命，从其本质来看，在现代社会它不可能成为财产权的客体，不包括在财物之内。对处于母体之外的胎儿，以及受精卵，也应作相同理解。{9}
  人体的一部分与人体一样，也不是财物。不过，若人的身体的一部分从人体中分离开来，而区别于人体本身之时，就有肯定该“身体的一部分”具有财物性的余地。例如，为了制作假发而剪取的毛发就是其适例，对于精子、卵子，还有器官等，虽尚存疑问，但仍有作相同理解的余地。{10}另外，法律禁止并处罚器官买卖（日本《器官移植法》第11条、20条[处5年以下惩役或者500万日元以下的罚金，或者并科处罚]），但这与肯定从人体中分离出来的器官具有财物性，完全属于不同层面的问题。当人体的一部分经过移植而重新成为人体的组成部分之时，则不再具有财物性。
  （四）财产性价值
  既然是财产犯的客体，财物当然应具有财产性价值，这不可或缺。但问题在于如何理解其内容。
  判例一般认为，财物，是指能成为财产权尤其是所有权的目的之物，而不问其本身是否具有金钱性价值或者经济性价值，从而体现出宽泛把握财物范围的态度。众议院议员投票用纸、支付期限已过的（《支票法》上归于无效的）划线支票、已注销的收入印花纸等，判例也出于上述观点认定属于财物。即便考虑财物是否具有价值，但这里的价值也不限于经济性价值，{11}还包括所有者、管理者的主观性价值，以及若落入他人之手，则有可能被恶意使用，因而应放在自己身边的利益（消极价值）。不过，对于稻谷运送证明，也有判例认为，该证明并不含有事关财产性利益、处分的内容，侵犯的利益不过是事关证明事项的真伪而已，从而否定其具有财物性。{12}另外，判例也并非一律不考虑价值，{13}例如，对于1张留言用纸、13张餐巾纸、未中奖的赛马彩票、装有广告宣传品的信封等，就有判例以价值低廉为由，否定具有财物性。{14}
  财产性价值可分为（客观上的）交换价值与（主观上的）使用价值，即便没有客观交换价值，只要能认定具有主观使用价值亦可。这是因为，只要对所有者、持有者具有效用，即便对他人并无效用而不能成为交换的对象，仍值得保护。主观使用价值，还可进一步分为积极价值（持有财物本身就能认定具有积极的价值或效用）、消极价值（为了不被恶意使用，有必要放在身边的价值）。虽然有学说认为，应将后者的消极价值排除在财产性价值之外，{15}但本文认为，只能是将消极价值也包括在财产性价值之内。这是因为，例如，对于窃取日本银行为了销毁而回收的日本货币的行为，{16}没有人会否定成立盗窃罪，但是，为了不落入他人之手而（在毁弃处分之前）加以保管的利益，属于主观性利益，这本身不能谓之不合理，既然我们保护主观性利益，就没有理由将这种消极价值排除在财产性价值之外。
  三、占有
  （一）概述
  窃取他人财物的，成立盗窃罪。具体而言，转移为他人所有的财物的占有，并取得（或者让第三者取得）对该财物的占有的，成立本罪。这样一来，作为窃取对象的财物，就必须为他人所占有。
  刑法中的“占有”，是指对财物的事实上的支配。这比民法上的占有更具有“事实性”，例如，刑法上并不承认因代理占有（日本《民法》第181条）、占有改定（日本《民法》第183条）而取得的占有，以及因财产继承而取得的占有承继。当然，刑法中的占有也并不要求现实地持有某物，并且，也在一定程度上扩大了占有的范围。为此，不可否认的是，两者之间的界限未必明确。
  “为他人所占有”这一要件，使本罪区别于相邻的其他财产犯罪的构成要件。也就是说，根据该要件，可以将作为转移罪的盗窃罪与作为非转移罪的侵占罪区别开来。具体而言，第一，根据所取得的财物是否存在他人的占有（占有的存在与否），可以区分盗窃罪与侵占遗失物等罪（日本《刑法》第254条）；第二，根据所取得的财物为谁所占有（占有的归属），可以区分盗窃罪（日本《刑法》第235条）与侵占罪（日本《刑法》第252条、第253条）。
  （二）占有的存在与否
  是否存在占有，可通过综合考虑对财物的支配这一客观要件（占有的事实）以及支配意思这一主观要件（占有的意思），按照社会一般观念来判断。判例认为：“刑法中的占有，是人对物的一种实力支配关系，尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同，但不必是实际地持有或者监视该物，只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。而该物是否仍处于占有人的支配之内，则只能依据社会一般观念来决定，即，只要是社会一般人，无论是谁想必都会认同。”（最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12号第3061页）但问题在于，虽说应根据社会一般观念来判断，但其标准未必明确，因此，有必要将该标准予以具体化，进一步确定下位标准。
  占有，是对财物的事实上的支配，以具有直接的、事实上的支配的情形（例如，实际持有财物、财物处于封闭的支配领域内）为核心，业已扩大到具有支配的事实可能性的情形（参见最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12号第3061页）。就前者而言，要么是当然存在支配的意思，或者是对此可不予考虑而能直接肯定存在支配；就后者而言，则以存在支配意思为必要，即具有排除他人取得，确保自己支配的意思。在此意义上，可以说，主观要件对客观要件具有补充意义。{17}下面就可能引起争议的几种情形，逐一解说如何认定占有。
  1．实际持有财物的情形
  这种情形是对财物的直接支配，无疑存在对财物的占有。例如，行为人驾驶摩托车，趁人不备抢走行人携带的小包的，成立盗窃罪，就是其适例。{18}
  2．财物位于他人的（封闭式）支配领域之内的情形
  由于是在封闭的空间之内支配财物，当然也存在对财物的占有。例如，对于放在自己家里的财物，即使忘记究竟放在何处，也能肯定存在占有（大判大正15年[1926年]10月8日刑集5卷第440页）；主人不在家时邮寄到该家的邮件，收件人当然对此存在占有。另外，对于具有回到主人身边的习性的狗，判例认定狗的主人存在占有（最判昭和32年[1957年]7月16日刑集11卷7号第1829页。另见大判大正5年[1916年]5月1日刑录22辑第672页[春日神社的鹿]）。这也是因为能够认定，主人对放养在外的狗等仍然存在支配，因而可以准照“实际持有的情形”或者“财物位于他人的（封闭式）支配领域之内的情形”来考虑。
  3．暂时忘记将财物置于何处的情形
  因为与遗忘的财物在空间距离上相距不远，或者离遗忘时点在时间上相距很近，完全有可能马上意识到遗忘了财物，通过排除他人的妨碍，在短时间内确保对财物的支配，因而也能肯定对财物的占有。例如，排队等候公共汽车的被害人在等车期间，将照相机放在脚边，其后，随着队列的向前移动而接近检票口，突然想起忘记了照相机，马上回过头来取相机（其间大约间隔5分钟，距离20米）（最判昭和32年[1957年]11月8日刑集11卷12号第3061页）；在火车站售票柜台（出售座位指定票、特快票的窗口）购买特快车票时，把钱包放在该处，又到其他柜台（出售乘车票的窗口）购买了乘车票之后，发现忘记了钱包，马上返回到前一窗口寻找钱包（其间大约间隔1、2分钟，距离15米）（东京高判昭和54年[1979年]4月12日刑月11卷4号第277页）；被害人将小挎包遗忘在公园的长凳上，离开现场约200米之后才发现丢失，而被告人目睹被害人遗忘挎包，在被害人离开现场约27米之时，拿走了挎包（最决平成16年[2004年]8月25日刑集58卷6号第515页）。对于上述案件，可以肯定存在占有。{19}相反，把钱包遗忘在大型超市六楼的长凳上，下到地下一层，10分钟之后才意识到钱包丢失，而马上返回，对此，东京高等裁判所则否定存在占有（东京高判平成3年[1991年]4月1日判时1400号第128页）。
  4.有意将财物置于离自己的所在地有一段距离的地方的情形
  诸如将自行车停放在停车场等那样，在将财物置于保管场所的场合，存在用于保管的场所这一事实状况要件、保管财物这一占有意思，藉此就有可能评价为，财物仍然归属于所有人（按照社会一般观念，处于所有人的支配之下）。例如，将旅行包放在火车站内的候车室后去吃饭，大约35分钟之后返回，但包已被他人拿走（名古屋高判昭和52年[1977年]5月10日判时852号第124页）；将没上锁的自行车停放在事实上已经成为自行车停放处的过街天桥上（福冈高判昭和58年[1983年]2月28日判时1083号第156页）；安放在无人看守的庙堂上的佛像（大判大正3年[1914年]10月21日刑录20辑第1898页）。对于这些案件，基于上述观点，就可以认定存在对财物的占有。反之，在关东大地震时，有人为了避难，将被褥等物品从家中搬出，放在路边，对于这种所有人姓名不详的财物，判例也肯定存在占有（大判大正13年[1924年]6月10日刑集3卷第473页）。只有针对诸如震灾这种特殊情况，才可以赞成该判断。对此，有观点着眼于“可推定存在支配的客观状况”，提出应以此作为占有的认定要件，{20}这样表述也未尝不可。不过，如果完全以占有意思为根据，以此来肯定存在占有，就并不妥当。
  5．因原占有者丧失占有，占有转归他人（支配该领域者）的情形
  正如旅客放在旅店客房内的所有物，仍能肯定旅客本人对此存在占有情形，{21}即使是在其他人所支配、管理的领域，所有人的占有仍然存续，但若所有人失去了对该物的占有，占有便转移至该领域的支配者。为此，例如，对于旅客遗忘在旅馆的卫生间或者更衣间的钱包，旅馆业主对此存在占有（大判大正8年[1919年]4月4日刑录25辑第382页、札幌高判昭和28年[1953年]5月7日判特32号第26页）；对于高尔夫爱好者打完球之后遗弃在高尔夫球场的“弃球”，高尔夫球场管理者对此存在占有（最决昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3号第221页）。但是，对于旅客遗忘在列车内的毛毯，判例认为列车乘务员对此并不存在占有（大判大正15年[1926年]11月2日刑集5卷第491页）。这是因为，对于一般乘客可以自由出入的场所，并不存在可足以肯定占有的支配。从这一意义上看，对于遗忘在公用电话亭内的硬币，肯定其占有属于电话局局长的判例（东京高判昭和33年[1958年]3月10日裁特5卷3号第89页），就值得商榷。

 
  （三）占有的归属
  在数人参与对物的支配的情况下，占有究竟归属于谁，便是值得研究的问题。对此，也应以有关对物的支配、归属的社会一般观念作为判断基础。
  1．共同占有
  在数人共同占有财物的情况下，若共同占有人中的某一人未经其他占有人的同意，出于取得财物的意思，将该财物转移至自己的单独占有之时，行为人的行为便侵犯了其他共同占有人的占有，成立盗窃罪（大判大正8年[1919年]4月5日刑录25辑第489页、最判昭和25年[1950年]6月6日刑集4卷6号第928页）。
  2.存在上下、主从关系的情形
  在物的保管人之间存在上下、主从关系的情况下，占有属于上位者，下位者不过是占有的辅助者或者监视者。例如，商店的雇工在商店内销售商品之时，非法拿走商品的。由于商品的占有属于商店店主，该行为成立盗窃罪（大判大正3年[1914年]3月6日新闻929号第29页、大判大正7年[1918年]2月6日刑录24辑第32页）。{22}。同样，仓库值班员对仓库内的物品并不存在占有（大判大正12年[1923年]11月9日刑集2卷第778页）。
  3．存在支配关系的情形
  例如，诸如旅馆将旅店的浴衣借给旅客使用，该浴衣的占有仍属于旅馆业主那样，有些情况下，可以肯定一定领域的支配者存在占有（最决昭和31年[1956年]1月19日刑集10卷1号第67页。但该判例认为，即使旅客外出到旅馆之外，浴衣的占有仍属于旅馆，对这一结论本身不无疑问）。{23}旅客所有物的占有，即使在旅馆之内，仍属于该旅客。因此，重要的是，这里也应看物究竟归属于谁。
  4.封缄物的占有
  一般认为，就封缄物（装入容器之内，然后封口之物）而言，在委托其他人占有该封缄物之时，封缄物本身的占有属于受托者，但委托者仍保留对内容物的占有。因此，判例认为，受托占有封缄物的受托者，打开封口获取内容物的，由于侵犯的是委托者所保留的占有，成立盗窃罪；取得整个封缄物的，则成立侵占罪。对此，学说主要分为三种观点。（1）与判例持相同观点。{24}但考虑到对上述两种情形处理不一，会出现处罚上的不均衡，因而又出现了下述两种观点：（2）主张均成立侵占罪；{25}（3）主张均成立盗窃罪。{26}本文认为，打开封口获取内容物的，侵犯了委托者所保留的对内容物的占有，成立盗窃罪；获取整个封缄物的，同样也是侵犯了委托者对内容物的占有，也可成立盗窃罪（第三种观点更为妥当）。{27}
  （四）所谓“死者的占有”
  能否肯定“死者的占有”，对于夺取死者财物的行为肯定成立夺取罪（盗窃罪、抢劫罪），一直以来存在争议。问题主要集中在以下三种情况：其一，起初便出于夺取财物的意思，杀害被害人之后夺取财物的（事例A）；其二，杀害被害人之后，始产生夺取财物的意思，并夺取财物的（事例B）；其三，与杀人行为无关的第三者，从死者处夺取财物的（事例C）。
  对于事例A，判例判定成立属于夺取罪的抢劫杀人罪（日本《刑法》第240条）（大判大正2年[1913年]10月21日刑录19辑第982页）；对于事例C，判例判定成立侵占遗失物等罪（日本《刑法》第254条）（大判大正13年[1924年]3月28日新闻2247号第22页）；对于事例B，判例认为，对于被害人生前所持有的财物，在其死后的短时间之内仍继续予以保护，这符合法律目的，因而判定成立盗窃罪（最判昭和41年[1966年]4月8日刑集20卷4号第207页。此前，还有大判昭和16年[1931年]11月11日刑集20卷第598页）。但是，对于能够肯定存在占有的“死后的短时间”的范围，判例的态度则不尽一致。例如，同样是将被害人杀死在其所居住的房间内，然后拿走其财物的案件，在杀死被害人5-10天之后再拿走财物的，判例否定存在占有（新潟地判昭和60年[1985年]7月2日刑月17卷7=8号第663页），在杀死被害人9个小时之后再拿走财物的，也有判例否定存在占有（东京地判昭和37年[1962年]12月3日判时323号第33页）；但与此相反，在杀死被害人4天之后再拿走财物的，却有判例肯定存在占有（东京高判昭和39年[1964年]6月8日高刑集17卷5号第446页[将同居女友杀死在其房间内的案件]）。由此可见，何时能肯定存在占有，何时又不能肯定存在占有，其界限未必明确。
  学界态度也不尽一致。第一，对于事例A成立抢劫杀人罪，学界基本没有异议（在此场合，行为人的行为侵害了被害人生前的占有，并且，就财物而言，是一旦使之产生脱离占有的状态之后，再取得占有，因而要成立夺取罪，并无肯定“死者的占有”之必要）；第二，对于事例B，有力观点与判例的态度一致，肯定成立盗窃罪；{28}第三，对于事例C，也有学说肯定成立盗窃罪。{29}但是，死者并不能作为权利主体而存在，“死者的占有”无非只是一种虚拟；而且，即便能肯定“死者的占有”，但其范围（究竟死后多长时间内可认定存在占有）并不明确，无非就是依据感觉来决定，终有流于恣意判断之虞(即便是认为侵犯了被害人生前的占有，事例B与事例C也存在同样的问题）。因此，本文认为，否定“死者的占有”，对事例B与事例C，均仅成立侵占遗失物等罪，更为妥当（近期的多数说）。{30}

 
  四、盗窃罪的保护法益
  （一）他人的财物
  盗窃罪的（第一层次的）客体是“他人的财物”，是指他人具有所有权的财物。值得注意的是，“他人的财物”中的“的”，它表示的是“所有”，{31}而非意味着“占有”（日本《刑法》第252条[侵占罪]中所说的“自己占有的‘他人之物”’，这里的“物”显然是为他人“所有”之物）。正如后述，根据日本《刑法》第242条的规定，盗窃罪的客体可扩大至他人所占有的财物（尽管就其范围尚存争议），则另当别论。
  为此，凡不属于他人所有的财物（除适用日本《刑法》第242条的情形之外），不可能成为盗窃罪的客体。问题在于，按照此观点，下述诸物能否成为盗窃罪的客体呢？{32}
  1．无主物
  大气、海水、海中的鱼、野生的鸟兽等，处于不为任何人所有的状态之下，因而不能成为盗窃罪的客体。但是，这些“无主物”，从其性质上看，并非意味着不能为任何人所有。在取得对这些物的占有之后，根据无主物先占原则（日本《民法》第239条第1款），仍有可能成为所有权的对象（最决昭和62年[1987年]4月10日刑集41卷3号第221页[高尔夫球场的“弃球”事件]）。另外，即便是大气、海水，若将其灌入罐、桶等容器之后，就成为所有权的对象，也能成为盗窃罪的对象。海水中的鱼、野生的鸟兽等也是如此，将其捕获之后，就可能成为他人的所有权的对象。
  2．葬祭物
  对于获取尸体、遗骨、遗发以及陪葬品（入棺物）的行为，日本《刑法》第190条（损坏尸体等罪）规定予以处罚，但其刑罚较盗窃罪要轻（处3年以下惩役）。一般认为，之所以如此规定，其前提性理解在于，这些物品（尤其是尸体、遗骨、遗发）上，并不存在值得以财产犯罪的规定来予以保护的通常意义上的所有权。如何处理取得入棺物的行为，尚存争议。判例（大判大正4年[1915年]6月24日刑录21辑第886页）认为，即使获取了入棺物，也仅成立取得入棺物罪（日本《刑法》第190条），并不成立盗窃罪等犯罪；{33}但也有部分学者认为，除成立取得入棺物罪之外，还成立盗窃罪。{34}但本文认为，用作葬祭对象的入棺物，可以视为实质上已经放弃了所有权，即使取得这种入棺物，也仅成立取得入棺物罪。{35}
  与上述情况不同的是，即使原本是尸体、遗骨、遗发或者人棺物，若用作标本、美术品等，而不再是葬祭对象物之时，就属于通常的所有权的对象，成为盗窃罪的客体。
  3．违禁品
  现行法令中并无违禁品这一概念，具体是指诸如兴奋剂、麻醉药等，若无特别许可，禁止私人所有、持有的物品。判例一度认为，违禁品并非财产权的对象，因而不能成为财产犯罪的客体（参见大判明治42年[1909年]11月9日刑录15辑第1536页[伪造的文书]、大判大正元年[1912年]12月20日刑录18辑第1563页［伪造的文书］、关东厅高等法院判大正9年[1920年]7月24日新闻1738号第16页[鸦片烟]）。其后，最高裁判所肯定了这些物品也能成为财产犯罪的客体（最判昭和24年[1949年]2月15日刑集3卷2号第175页[属于私藏物质的原军用酒精]、最判昭和26年[1951年]8月9日裁集刑51号第363页[禁止所有、持有的违规私酿的酒]等。另见最决昭和55年[1980年]2月29日刑集34卷2号第56页[违法的招贴画]）。最高裁判所的这些判例采取了后述的占有说的理论，认为物的持有这一事实状态本身值得刑法保护。
  显然，属于违禁品的物品，若获得许可，仍可以所有、持有，在这种情况下，就可成为盗窃罪等犯罪的客体。即使未经许可，但刑法对此规定了没收等制度的（日本《刑法》第19条），就可以理解为，只要未经这种法定程序，仍可肯定存在未被剥夺的利益。{36}不过，该制度也可以理解为，是为了实现程序公正而设置。问题最终则在于，违禁品究竟是否存在值得适用财产犯罪的规定来予以保护的正当利益？本文认为，也可这样理解：违禁品也存在不能为其他个人（私人）所随意剥夺的利益。{37}
  （二）本权说与占有说之间的对立
  如前所述，盗窃罪规定，盗窃罪的客体是“他人的财物”（他人所有的财物）；但根据刑法第242条的规定，“虽然是自己的财物，但由他人占有”时，视为“他人的财物”，从而扩大了盗窃罪的客体范围。{38}争议焦点在于，如何解释这里所说的他人的“占有”、可将盗窃罪的客体范围扩大至什么程度？这本是围绕“盗窃罪的保护法益”的争议，然而，除了盗窃罪之外，日本《刑法》第242条的规定还适用于侵夺不动产罪（日本《刑法》第235条）、抢劫罪（日本《刑法》第236条），并准用于诈骗罪（日本《刑法》第246条）、恐吓罪（日本《刑法》第249条，参照日本《刑法》第251条），因此，这种争议也事关上述财产犯罪的保护法益问题。
  围绕盗窃罪的保护法益，存在“本权说”与“占有说”之间的对立。一般认为，本权说以所有权等其他本权作为保护法益，占有说以占有本身作为保护法益。但本文认为，这实际上是有关犯罪成立要件的争议，要成立盗窃罪，前者要求侵犯本权，而后者则认为，只要侵犯了占有即可。正因为这样理解更为合适，采取本权说，也没有必要否定占有本身属于保护法益（的一部分），采取占有说，亦可认为保护对象还包括本权（毋宁说，本权才是最终的保护对象）。
  另外，在适用法条之时，还需要考虑与日本《刑法》第242条的关系问题。对此，本权说认为，日本《刑法》第242条中所说的他人的占有应限于基于权原的占有，属于为民事法律所保护的占有；而占有说则认为，只要是占有，即可包括在内。
  围绕本权说与占有说，争议焦点在于，第一，在何种限度之内适用禁止私力救济这种法律原则？第二，判断是否成立财产犯罪，究竟应从属于民事法律关系，还是可独立于民事法律关系？
  （三）判例态度的演变
  有关盗窃罪的保护法益，进而有关整个财产犯罪的保护法益问题，判例态度也历经了巨大的变化过程。概言之，历经了从本权说到占有说、自从属说（是否成立财产犯，其结论应从属于民事法律关系）到独立说（是否成立财产犯，其结论可独立于民事法律关系）的演变过程。下面同时参照盗窃罪之外的相关判例，揭示其演变过程。
  首先，大审院判例采取的是本权说。例如，（1）抚恤年金（按照法规的规定，不得以抚恤年金作为担保的目的物）享有者将抚恤年金证书用作借款的担保物交付给债权人，然后又偷回了该证书。对此，大审院认为，盗窃罪、诈骗罪的规定仅适用于占有人基于占有权而可合法对抗所有人的情形，因而并不成立盗窃罪、诈骗罪（大判大正7年[1918年]9月25日刑录24辑第1219页[抚恤年金担保事件]：债权人就证书本身并未取得任何权利，抚恤年金的享有者具有随时恢复对该证书的占有权利）。（2）债权人在催收债务时，实施了胁迫行为。对此，大审院认为，法律上有权从他人处获取财物或者财产性利益的权利人，为了行使权利，即便使用了恐吓手段，由于缺少针对财产的不法利益这一要件，并不成立恐吓罪，而仅成立胁迫罪（大判昭和5年[1930年]5月26日刑集9卷第342页）。
  相反，作为判例的一般态度，最高裁判所很早便采取了占有说的理论。例如：（3）对于从盗赃搬运者手中夺取盗赃的案件，最高裁判所认为，即便是并无正当权利者的持有，该持有本身仍然受到法律的保护，从而肯定成立恐吓罪（最判昭和24年[1949年]2月8日刑集3卷2号第83页）;（4）对于骗取属于私藏物质的原军用酒精的案件，最高裁判所认为，“刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对于财物的事实上的持有，而不问其在法律上是否具有持有该财物的正当权限，即便刑法禁止此种持有，只要存在持有财物之事实，出于维持社会法律秩序之必要，也应该将物的持有这一事实状态本身作为独立法益加以保护，而不允许随意使用非法手段予以侵犯”，进而判定成立诈骗罪（最判昭和24年[1949年]2月15日刑集3卷2号第175页）。在此，最高裁判所立足于维持社会法律秩序这一视角，明确提出了占有说的理论（另见最判昭和25年[1950年]4月11日刑集4卷4号第528页[通过恐吓手段获取了他人非法持有的占领军物质]、最判昭和26年[1951年]8月9日裁集刑51号第363页[窃取了他人违规私酿的酒]）。另外，（5）原本受托收取3万日元的债务，却通过胁迫手段让对方交付了6万日元，对此，最高裁判所判定，不管具体债务数额如何，应就整个6万日元成立恐吓罪（最判昭和30年[1955年]10月14日刑集9卷11号第2173页）（这里作出了不同于判例（2）的判决）。
  尽管最高裁判所的判例很早便采取了占有说，但真正明确改变采取本权说的大审院判例态度的，是（6）最判昭和34年[1959年2]8月28日刑集13卷10号第2906页[国铁年金证书事件]。该案案情与前述判例（1）相仿：行为人将依据法令禁止用于担保的国铁工伤年金证书用作借款的担保，然后又以欺骗手段取回了该证书。对此，最高裁判所认为，对证书的持有本身必须予以保护，并同时引用前述判例④的观点，变更了前述判例（1）的结论，判定成立诈骗罪。（7）转让担保权人擅自开走了处于更生管财人保管之下的、属于转让担保权之目的物的汽车，由于该汽车是否是债务人用来偿还债务的替代物这一点尚不明确，因而该汽车的所有权归属非经民事裁判难以确定。对此案件，最高裁判所引用前述判例（3）、（4）、（6）的观点，对于未经许可擅自开走处于他人事实上的支配之下的汽车的行为，判定成立盗窃罪（最判昭和35年[1960年]4月26日刑集14卷6号第748页[转让担保事件]）。（8）从事汽车金融业的债权人通过融资购车的方式，与债务人之间签订了汽车买卖合同，该合同附有约定购回的条款。在债务人丧失购回权之后，债权人马上用私配的钥匙从债务人处擅自开走了汽车。对此，最高裁判所认为，“在被告人收回汽车的这一时点，显然，汽车仍然处于借方的事实上的支配之下，即便被告人拥有该汽车的所有权，被告人擅自开走汽车的行为仍属于窃取《刑法》第242条中的他人占有之物，应构成盗窃罪；并且，从社会一般观念来看，该行为也超出了借方所能忍受的程度，无疑属于违法行为”，从而判定成立盗窃罪（最判平成元年[1989年]7月7日刑集43卷7号第607页）。该案更为明确地采取了占有说的理论。由此可见，现在的判例的立场为，占有侵害行为本身具有盗窃罪的构成要件该当性，至于行为人的行为是否属于行使权利的行为，在违法性阻却层面对此予以考虑即可。显而易见，判例的立足点在于，从维持社会财产秩序的角度出发，禁止私力救济。
  并且，（9）有关损坏建筑物罪（日本《刑法》第260条）中“他人的”（建筑物）的含义，最高裁判所认为，“并不需要他人的所有权达到在将来可能进行的民事诉讼中并无被否定的可能性这种程度”（最决昭和61年[1986年]7月18日刑集40卷5号第438页），从而显示判例的态度在于，是否成立财产犯，应区别于民事法律关系进行判断（独立说），这一点尤其重要。换言之，这同时也体现了判例的另一态度，即尽量避免涉及民事法律上的权利关系认定问题。{39}判例的这一态度与上述禁止私力救济的理论结合在一起，权利人行使权利的行为，势必也会受到严格限制。
  （四）学说动向
  学界主要存在本权说、中间说以及占有说等三种学说：其一，本权说认为，本罪仅以受到民事法律保护的占有为保护法益；{40}其二，中间说认为，应当保护诸如所谓“平稳的占有” {41}“具有合理理由的占有”{42}其三，占有说认为，所有的占有均应受到保护。{43}可以说，有关盗窃罪的保护法益，学说的最大动向就在于：随着判例由本权说转向占有说，受此影响，学界也出现了正面肯定占有说的观点。{44}
  在是否承认私力救济这一点上，本权说与占有说的观点绝然对立。虽主张禁止私力救济，但毕竟构成要件本身并不禁止私力救济，也不存在这种构成要件。因此，占有说是通过将盗窃罪的保护法益扩张解释至单纯的占有，以力图达到禁止私力救济的目的。不同于本权说、占有说这种处于两个极端的观点。最近，中间说得到有力主张：虽承认已经无法维系彻底的本权说，但同时拒绝走向另一极端，对判例所采取的占有说的理论也持反对态度。不过，究竟应保护何种范围内的占有呢？虽同是中间说，但具体范围因学者而异。例如，“平稳的占有”说，试图仅将所有人从盗窃犯手中夺回财物的行为排除在处罚范围之外。可以说，该说是最接近于占有说的中间说；相反，“合理的占有”说，将“姑且具有合理理由”的占有也纳入本罪的保护范围之内，因而较“平稳的占有说”，试图在更大程度上限定本罪的处罚范围。
  （五）本文观点
  1．问题之所在
  研究盗窃罪的保护法益，作为其前提，首先确认并区分哪些情况下会出现争议，并逐一进行具体探讨，无疑大有裨益。本文认为，问题主要体现于盗窃罪的下述三种具体类型。{45}
  （1）无权限者从属于所有人的占有人处夺取（日本《刑法》第235条）
  （2）无权限者从并非所有人的占有人处夺取（日本《刑法》第235条）
  A.基于权原而占有的场合
  B．非基于权原而占有的场合
  （3）所有人从占有人处夺取（日本《刑法》第242条）
  A.基于权原而占有的场合
  B．非基于权原而占有的场合
  对于上述（1），可直接适用日本《刑法》第235条，认定成立盗窃罪，这不存在任何问题。这里既侵犯了（基于权原的）占有，也侵犯了所有权，{46}这两者属于处罚的要件或根据。
  2.无权限者的夺取
  上述（2）A具体是指这样的情形：例如，某人基于租赁合同而持有某物，毫无关系的第三人从该租赁人手中夺取了该物。在此情形下，既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有权，综合这两种法益侵害，无疑能肯定成立盗窃罪。对此情形，仅以侵犯了占有人基于权限的占有，肯定成立盗窃罪，并不妥当。这是因为，如此一来，所有权人就不再是被害人，也不再具有告诉权（参见日本《刑诉法》第230条）。在所有人与占有人并非同一人之时，就如何适用日本《刑法》第244条[有关亲属间犯罪的特例]，判例考虑了犯罪人与所有人之间的关系问题（最决平成6年[1994年]7月19日刑集48卷5号第190页），这正表明，判例也是以所有人作为犯罪被害人。在所有人与占有人并非同一人的场合，对物的所有、对物的占有的利益分属于所有人、占有人，因此，合并考虑在各自身上发生的法益侵害，进而肯定成立盗窃罪，也就并非不可思议。
  上述（2）B具体是指下述情形：例如，毫无关系的第三者，从盗窃犯手中夺取了盗赃。在此情形下，相对于所有人而言，盗窃犯的占有是非法占有。但是，盗窃犯负有按照权利人的要求返还盗赃的义务，既然盗窃犯有履行此义务的必要，相对于毫无关系的第三者而言，盗窃犯对盗赃的占有，就仍应予以保护。与上述（2）A一样，这里也是综合考虑对占有人的占有的侵犯以及对所有人的所有权的侵犯这两种法益侵害，而肯定成立盗窃罪。这里考虑的是，行为人的行为是对所有权的“间接（再次）侵犯”。对此观点，批评意见提出，这样会使得本罪与（以对原来的财产犯罪的被害人的追索权的侵犯。也就是，以对所有权的再次侵犯作为处罚根据的）赃物罪（日本《刑法》第 256条）之间的区别变得暧昧不清。{47}这里所主张的盗窃罪的成立根据，与（2）A的情形并无不同，不过是反映了这样一个事实：无论是盗窃罪还是赃物罪，均以对所有权的侵犯作为其处罚根据，两者在这一点上是相通的。
  3．所有人的夺取
  上述（3）A具体是指这样的情形：例如，某人基于租赁合同而持有某物，该物的所有人从该租赁人手中夺取了该物。在此情形下，可适用日本《刑法》第242条，尽管没有侵犯所有权，但仅凭侵犯了基于权原（本权）的占有这一点，就应该成立盗窃罪。由此便扩大了盗窃罪的客体范围。
  问题在于，如何处理（3）B这种情形。（3）B具体是指这样的情形，例如，租赁合同期满之后，租赁人并没有返还该物，于是，所有人凭借自己的力量夺回了该物。在此情形下，按照占有说的观点，仅凭单纯的占有侵害，即可肯定具有盗窃罪的构成要件该当性；至于权利的行使这种存在于行为人一方的情况，只有作为违法性阻却事由，始有考虑之可能。{48}正如前面已经指出的那样，该观点的核心在于，禁止私力救济。而且，该观点是以独立说为前提—占有是否具有要保护性，应独立于民事法律关系来判断—因而在尽量不涉及民事法律关系问题这一意义上。也可以说，这属于力图彻底贯彻禁止私力救济原则的观点。但是，问题在于，在什么意义上，单纯的占有侵害具有当罚性呢？如同几乎所有学说均一致承认的那样，要成立犯罪，就必须存在法益侵害，既然如此，就必须回答，从哪里可找出应予保护的法益这一问题。
  与占有说的观点正好相反，本权说是试图原则上肯定私力救济的观点。但这样一来，国家为了解决民事纠纷而特别规定的各种制度，就有归于无效之虞（甚至会出现强者诉诸于私力救济，弱者求助于法律救济这样一种局面，显然不合适）。当然，本权说也不是不考虑，该占有是否具有值得保护的实质，究竟侵害了何种利益等问题，这遵循了正确的思路，然而，在“私力救济放任论”这一点上，本权说是存在疑问的。
  有鉴于此，有学者开始主张处于本权说、占有说之中间位置的中间说。但问题在于，出于何种考虑、在什么范围之内，可认定存在值得保护的占有呢？首先，不仅是基于物权、租赁权等权利的占有，甚至是因同时履行的抗辩权而产生的拒绝交付的利益等，只要该占有具有民事法律上得以认定的利益，当然都应当予以保护。而且，这里还包括，针对所有人而言，能认定物的占有人具有拒绝交付之利益的情形（例如，抚恤年金担保事件、国铁年金证书事件）。进一步而言，法治国家终究是要求以法律手段来行使权利，原则上禁止私力救济。那么，作为其反向效果，就不能说，占有本身完全不存在值得保护的利益。当然，也并非绝对不可能存在例外情况。在某些情况下，问题的解决尚无需借助法律手段，这种情况另当别论。总之，即便是相对于权利人而言，也有可能认定，占有本身存在值得保护的利益。这样理解，也并不是因为存在不当取得、不当得利这种行为的不当性，而肯定处罚，最终仍然必须是因为侵犯了值得保护的利益。只有在认定存在这种法益侵害的基础之上，才能肯定犯罪的成立。因此，不能因为可以作上述这样理解，诸如因违反公序良俗而无效的债务可以免除那样，就连侵犯对象本身并不存在值得保护的利益的场合，判例连这种情形也肯定成立犯罪。（参见最决昭和61年[1986年]11月18日刑集40卷7号第523页，在此场合下，要求债务人向裁判所提起不存在债务的确认之诉，这完全没有必要）。
  五、占有的取得
  （一）窃取
  “窃取”了他人的财物的，成立盗窃罪。这里的窃取，是指违反占有人的意思，将他人所占有的财物，转移至自己或者第三人的占有之下的行为。{49}盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要（占有人丧失占有—转移占有—设定新的占有）。不过，使得财物脱离占有人的占有的（例如，放走他人饲养在鸟笼中的小鸟），由于没有取得对财物的占有，不属于窃取行为，不成立盗窃罪。{50}
  判例认为，将纯粹用于不正当地获取游戏牌的电子器具即所谓“体感器”装在身上，然后玩翻转式游戏机的行为，超出了正常的游戏方法的范畴，这种方式显然是不被允许的，因此，对于并非因操作体感器而获得的游戏币，也仍然构成盗窃罪（最决平成19年[2007年]4月13日刑集61卷3号第340页）。可以说，这是以“超出了正常的游戏方法的范畴”这一标准，限定性地认定存在违反占有人意思的占有转移。因此，这并不是说，虽然禁止未成人出入，但对于未成年人以正常方式玩游戏而获得的游戏币，构成盗窃罪；也不是说，对于以正常方式玩游戏的共犯所获得的游戏币，也构成盗窃罪（最决平成21年[2009年]6月29日刑集63卷5号第461页）。
  对于并非是自己取得财物的占有，而是让第三人直接取得占有的情形，与利益罪（日本《刑法》第236条[抢劫罪]第2款、第246条[诈骗罪]第2款、第249条[恐吓罪]第2款）不同，日本《刑法》第235条并无明文规定，尽管存在疑问，但仍应认为包括在内。例如，明明没有处分权，却随意将他人的所有物卖给第三人，并让不知情的买主将财物搬走（这属于利用无故意的他人的间接正犯的案件），对此，判例判定成立盗窃罪（参见最决昭和31年[1956年]7月3日刑集10卷7号第955页）。这种情形，与行为人自己窃取财物，然后交给第三人的情况，在实质上并无不同，因而肯定成立盗窃罪，没有任何问题（行为人不过是省却了财物的二次转移之累）。这里的问题在于，有无后述的非法取得的意思。在上述案件中，行为人免除了交还财物这一债务，通过这一点，就显然能肯定存在非法取得的意思。也有学说主张，应限于可等视于行为人本人取得财物的情形，{51}然而，即便是为了送给第三人而取得他人财物的，仍可成立盗窃罪（也就是，出于让他人得利的目的的，也包括在内）。因此，能够排除在外的情形仅仅是：之所以将占有转移至第三人，那完全是为了让占有人蒙受损失。{52}
  （二）未遂的成立时点
  盗窃罪的未遂，也应予以处罚（日本《刑法》第243条）。是否成立盗窃未遂，对于下述两点具有意义：一是由于不处罚盗窃预备，成立未遂，就意味着由此进入了处罚对象的范畴；二是成立盗窃未遂之后，为了逃走而采取暴行或者胁迫的，不再简单地成立盗窃罪与暴行罪或者胁迫罪，按照判例的观点，应构成事后抢劫罪未遂（日本《刑法》第238条、第243条）。如果致人死伤，更会构成抢劫致死伤罪（日本《刑法》第240条），被处以极重的刑罚（在入室盗窃的案件中，就极有可能实际出现第二点所述情形）。
  具体就入室盗窃而言，即便尚未着手实施转移财物占有的行为，侵入住宅之后，物色财物的行为（最判昭和23年[1948年]4月17日刑集2卷4号第399页），甚至是在为了物色财物而接近衣柜的阶段，即可构成盗窃未遂（大判昭和9年[1934年]10月19日刑集13卷第1473页[构成事后抢劫致人伤害罪]）；另外，夜间侵入电器店之后，在走向放有现金的香烟柜台的阶段，也构成盗窃未遂（最决昭和40年[1965年]3月9日刑集19卷2号第69页[有关事后抢劫罪的案件]）。
  另外，还有这样的判例：在试图侵入（用于存放财物的）土窖的阶段，即肯定成立盗窃未遂（名古屋高判昭和25年[1950年]11月14日高刑集3卷4号第748页）；在偷窃车内物品的案件中，将螺丝刀插入车门锁孔，试图打开车门的阶段，即成立盗窃未遂（东京地判平成2年[1990年]11月15日判时1373号第144页）。
  （三）既遂时点
  行为人或者第三人取得对财物的占有之时，即构成盗窃既遂。是否取得了占有，应综合考量财物的大小、搬出财物的难易程度、占有者对财物的支配程度等因素，然后判断。
  判例判定下述情形构成盗窃既遂：将店面的袜子揣入怀中；在他人经营的浴室内，发现了不知道是谁遗忘的戒指，将戒指藏在浴室内不易被人发现的地方；行为人在超市将商品装入货篮之后，未经付款而直接走到收银台之外。另外，将停在广场上的汽车移到马路上，并接好电线，发动了汽车引擎，使之处于随时可以开动的状态之时，即构成既遂。不过，在有门禁、围墙、门卫等设施的工厂内，从存放材料的小屋搬出目的物，向工厂厂区之外的方向搬动了170~180米的距离，但尚未达到搬出厂区的程度，对此，判例判定尚不构成盗窃既遂。还有，火车的副驾驶员打算将火车所载货物掀落在预定地点之后，再回头取走，并按照该计划，将货物掀落下来，对此，判例判定构成盗窃既遂。
  六、非法取得的意思
  （一）概述
  判例、通说认为，要成立盗窃罪，作为其主观要件，除了必须对窃取他人的财物存在认识（这就是盗窃罪中，作为对客观构成要件该当事实之认识的故意）之外，还必须具有非法取得的意思。{”}也就是说，在实施窃取他人财物的行为之时，除了故意之外，作为特别的主观要件，还要求另外具有非法取得的意思。但是，有关非法取得的意思的内容，学界尚存争议，甚至还有学说主张无需此要件。值得注意的是，非法取得的意思，属于事关整个取得罪的问题，而不限于盗窃罪。
  下面，就是否需要存在非法取得的意思及其内容展开探讨。这里的观点也同样适用于其他取得罪。
  （二）判例与学说的动向
  1．判例
  作为盗窃罪的主观成立要件，判例要求存在非法取得的意思，认为其内容是“排除权利人，将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济用途进行利用、处分的意思”。出于毁弃或隐匿的意思的，否定存在非法取得的意思。而且，仅仅是为了暂时性使用，而将财物转移至自己持有的，不构成盗窃罪；不过，在产生了用后随手扔掉的意思（不返还的意思）之时，则应认定具有非法取得的意思，例如，抢劫犯为了逃走，出于乘后扔掉的意思夺取他人船只的占有的，就存在非法取得的意思，成立盗窃罪。
  由此可见，判例认为，非法取得的意思，由以下两个要件构成：其一，排除权利人，将他人之物作为自己的所有物（与自己的所有物一样）处置的意思（排除意思）；其二，将他人之物，按照其经济性用途进行利用或者处分的意思（利用意思）。具体而言，根据排除意思这一要件，可区分不具有可罚性的暂时性使用（使用盗窃）与具有可罚性的盗窃；根据利用意思这一要件，又可将毁弃罪与盗窃罪区别开来。
  2.学说
  学说一般也坚持以非法取得的意思作为盗窃罪的主观成立要件，但具体分为以下几种不同观点：（1）支持判例观点，要求具有排除意思与利用意思；{54}（2）仅要求具有排除意思；{55} （3）仅要求具有利用意思；{56}除此之外，认为只要对占有侵害存在认识即可的不要说也得到了强有力的主张，也就是，（4）无需具有非法取得的意思。{57}
  正如后面所要详述的那样，为了切实地区别不具有可罚性的暂时性使用与具有可罚性的盗窃罪，以及毁弃罪与盗窃罪，认为非法取得的意思包括排除意思与利用意思，与判例持相同态度的第一种观点要更为妥当。反之，按照第二、三、四种观点，在上述两种情形下，则无法准确地划定盗窃罪的界限范围，并不合适。
  （三）暂时性使用（使用盗窃）
  排除意思的含义
  上述第三种观点（仅以利用意思作为非法取得意思的内容）以及第四种观点（非法取得意思不要说），也并非对行为人取得财物占有的所有情形均肯定成立盗窃罪，也肯定使用盗窃不具有可罚性。这里采取的是，力图将只是轻微地侵犯占有、所有权的行为排除在处罚范围之外的“可罚的违法性”理论。上述第一种观点（要求具有排除意思与利用意思）、第二种观点（仅要求具有排除意思）试图通过非法取得的意思这一要件来限定盗窃罪的成立范围。相反，第三、四种观点则是力图通过研究客观的利用妨害程度这一问题来达到此目的。但是，一旦取得占有即构成盗窃罪的既遂，要在盗窃罪的成立与否这一阶段，考虑既遂之后的利用妨害程度，这根本没有可能性；而且，认为只要利用妨害没有达到可罚性程度，盗窃罪就不能达到既遂，这种观点还会使得既遂时点极不明确。因此，无法采取第三、四种观点。在此意义上，就只能是，一边从“可罚的违法性”的视角，要求存在达到可罚性程度的利用妨害，同时将这种妨害提前至行为当时，以指向这种妨害的意思，来作为犯罪的成立要件。也就是说，只能是通过排除意思—达到可罚性程度的妨害利用的意思，来划定不具有可罚性的暂时性使用与具有可罚性的盗窃罪。在此意义上，排除意思，就是试图引起可罚的法益侵害（利用妨害）的意思，并由此为法益侵害的危险奠定基础，因而也被认为是主观违法要素。{59}
  基于上述观点，对相关问题可作如下理解：
  第一，即便只具有暂时性使用的意思，但若并无事后返还的意思，而是出于使用之后毁弃、丢弃的意思的，在此情形下，由于具有持续侵犯财物的利用可能性的意思，因而可以肯定具有排除意思，成立盗窃罪（参见大判大正9年[1920年]2月4日刑录26辑第26页[擅自使用自行车的案件]、最判昭和26年［1951年］7月13日刑集5卷8号第4137页[擅自使用船舶的案件]）。
  第二，即便存在事后返还的意思，但若是出于侵犯相当程度的利用可能性的意思的，则存在达到可罚性程度的法益侵害的危险，能肯定具有排除意思，构成盗窃罪。至于可罚性的判断标准，有必要综合考量下述因素：占有人利用财物的可能性或者必要性的程度、行为人所预定的使用或者妨害利用的时间长短、财物本身的价值。
第三，即便存在事后返还的意思，对利用可能性的侵害程度也很轻微，但若伴有“消耗体现于物之上的价值”的利用意思的（例如，出于使用之后返还的意思，擅自暂时性地使用他人的一次性剃须刀），由于存在对构成所有权之内容的利益的重大侵害，因而能肯定具有排除意思，构成盗窃罪。
（四）与毁弃罪的区别
  利用意思的含义
  按照主张无需具有利用意思的观点（包括主张无需非法取得意思的观点在内），即便是出于毁弃或隐匿的意思夺取了财物，仍构成盗窃罪。为此，只有在不伴有财物的占有转移的场合（毁坏处于占有人的占有之下的财物的场合），才成立毁弃犯罪；所有隐匿行为，也不难作为盗窃罪具有可罚性。这样一来，势必面临这样的问题：与不伴有占有转移的毁弃相比，伴有占有移转的毁弃受到更重处罚的理由何在？并且，想必也找不出区分盗窃罪与毁弃犯罪的实质性根据。
  由此可见，为了能够从根本上区别盗窃罪与毁弃犯罪，就有必要以利用意思作为盗窃罪的主观要件。其内容可以理解为，“享受由财物所产生的某种效用的意思”（并且，出于让他人“享受效用的意思”的，也可包括在内。例如，出于赠与他人的目的而窃取物品的，即可认定这一点）。这种意思超出了单纯的“取得物品的利用可能性的意思”，{61}更具有实质性意义。出于这种意思而实施夺取占有行为的，由于是基于更为强烈的动机而实施了法益侵害行为，可以认定其责任更重。为此，与毁弃犯罪（日本《刑法》第258条以下）的法定刑相比，盗窃罪的法定刑要重得多。如此一来，就可以将利用的意思理解为，加重夺取财物的行为之责任的责任要素。
  对于这种利用意思必要说，批评意见提出，出于毁弃的目的夺取了财物，其后却没有毁弃，而是丢弃或者取得该财物的，就会不具有可罚性，这并不妥当。{62}但是，出于毁弃或者隐匿的目的夺取了占有之后，若丢弃了该物，就成立（因隐匿而构成的）毁弃罪；若转而利用该物的，则成立侵占遗失物等罪。不具有可罚性的行为，限于那种虽然丢弃了，但尚未达到隐匿的程度，而是很容易被发现的情形，因此没有必要将这种情形也纳入处罚对象。
  前面谈到，利用的意思属于非法取得的意思的内容之一，上述利用意思必要说将其理解为是一种责任加重要素。对此，也有批判意见提出，这样就无法解释，与盗窃罪同属于取得罪的侵占遗失物等罪的法定刑，为什么会轻于毁弃罪的法定刑。{63}关于这一点，可以这样解释：在侵占遗失物等罪中，并不存在占有侵害（而现行刑法将占有侵害评价为性质严重的犯罪），因而其违法性程度相对要轻；侵占遗失物等罪具有“诱惑性”，是一种更容易诱惑人实施的犯罪，因而其责任也相对要轻。
 
《东方法学》2011年第6期，王昭武译。