被害人对交付财产具有处分意识是否为诈骗罪的必备构成要件已经成为刑法理论上区分诈骗罪与盗窃罪的关键所在。处分意识的必要性就将会直接影响到“骗盗交织”型案件的定性，特别是被害人处于无意识状态下交付财产的情形。司法实践中，经常存在行为人以借用为名取得被害人信任后非法占有财产的情形，但是对这种情形的认定却很难达成统一的共识。本文拟通过《刑事审判参考》108集1174号指导案例“丁晓君盗窃案”探讨这类行为的定性。

【案情简介】

2014年9月至同年11月期间，被告人丁晓君在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地，多次冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，借得被害人侯某、李某、王某、秦某、王某某、谈某、徐某的手机等财产，在让被害人原地等候时逃离。之后，丁晓君将赃物销售，所得赃款挥霍殆尽。

上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

一审宣判后，上海市长宁区人民检察院以原判定性错误、量刑畸重为由提出抗诉，上海市人民检察院一分院支持抗诉，认为应当认定被告人构成诈骗罪。

上海市一中人民法院经审理认为，原审被告人丁晓君以非法占有为目的，多次骗取他人财产，数额较大，其行为已构成诈骗罪，改判被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于行为人以借用为名取得信任后非法占有他人财产行为的定性。该行为究竟属于盗窃罪，还是属于诈骗罪？或者说，被害人在无处分意识下交付财产能否被认定为诈骗罪中被害人处分财产的行为？

【法理分析】

本文的观点是行为人以借用为名取得信任后非法占有他人财产行为构成盗窃罪，其主要依据如下：

先，被害人是否具备处分意识是认定处分行为的关键。若被害人不具备处分意识，那么其交付财产的行为不属于处分行为。

依照诈骗罪的逻辑构造即“行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——被害人受到财产上的损失”，我们能够看到被害人基于错误认识而处分财产的行为成为诈骗罪重要的成立要件。但是，刑法理论界对于被害人处分行为是否必需处分意识却是众说纷纭，主要存在三种学说，分别为“处分意识必要说”，“处分意识不要说”以及“折中说”。“处分意识必要说”是指处分行为的成立不仅要求被害人客观上实施了转移财产占有的行为，还要求其主观上认识到财产发生了转移占有。“处分意识不要说”则认为被害人主观是否认识到财产发生了转移占有并不影响处分行为的成立，只要事实上存在转移占有的行为即可。在这种观点下，无意识的交付财产也能被认定为处分行为。而“折中说”具体情形具体分析，通常情况下处分行为需要处分意识，但在特殊情况下处分行为不需要处分意识。有的观点将其具体细分为财物与财产性利益，即被害人处分财物时需要处分意识，处分财产性利益时不必需处分意识。

本文所坚持的观点是“处分意识必要说”，即行为人在处分财产时必须具备处分意识。诈骗罪中的处分行为是指被害人将自己占有的财产转移给他人（行为人或者三人）占有。由于刑法中“占有”应当属于主客观相互联系、相互统一的概念，所以占有人必须在客观上实施过占有行为，主观上能够认识到占有财产的存在。如果刑法上的客观行为不结合主观去理解，那么会造成无法准确判断行为性质的后果。譬如判断行为人拿刀刺伤被害人的行为时，若脱离了行为人的主观方面就无法判断该行为究竟属于故意伤害罪（既遂），还是故意杀人罪（未遂）。关于转移占有方面，无论是客观还是主观都必须具有排除他人支配相应财产的存在。被害人直接将财产的支配权移交给他人，如果被害人没有意识到支配权已经转移给他人，那么就不能认定被害人处分了自己的财产。

其次，被害人借给行为人手机时不具有处分意识，所以被害人没有处分自己的财产。尽管被害人确实因行为人虚构的借用目的而产生错误认识，但是其基于错误认识只是将手机交付给行为人使用，而非将手机的支配权转移给行为人。在这种情形下，被害人实施的行为属于无处分意识下交付财产的行为，所以被害人并没有实施过任何处分行为，进而行为人不可能构成诈骗罪。

后，行为人以借用为名取得信任后非法占有他人财产行为构成间接正犯式盗窃罪。行为人使用欺诈手段并不能影响盗窃罪的成立，而行为人使用欺诈手段令被害人交付财产的行为属于间接正犯中“利用他人的自害行为”。在这种情形下，行为人对被害人交付财产这一“自害行为”处于完全支配的地位，所以应当认定这一层关系属于间接正犯中“幕后操纵者”与“被利用者”的关系，该行为属于间接正犯式的盗窃罪。

综上所述，行为人以借用为名取得信任后非法占有他人财产行为构成间接正犯式盗窃罪。

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