案情简介与问题的提出

案情简介

某医院是2009年11月1日经河南省某市卫生局核准登记、办理《医疗机构执业许可证》的一家小型医院，许可证有效期至2010年10月31日，陈某注册为法定代表人。有效期过后，该医院因未及时校验医疗机构执业许可证而被注销。2012年1月21日，患者李某因外伤需进行开颅手术，医院在不具备手术条件的情形下，医院指派外科医师刘某、麻醉医生张某开展此项手术。当手术开始2分钟后，李某出现休克，大夫刘某和张某即刻停止手术，对李某进行抢救，由于该医院缺少氧气和相关抢救药品，在抢救过程中，该医院多次外购药品和氧气，延误抢救时机。因李某病情仍无好转，于当日18时许被转送河南某市*人民医院抢救，后转送河南某大学某附属医院治疗。2012年1月22日，李某经治疗抢救无效死亡。经法医学鉴定，李某死于缺氧性脑病继发多脏器衰竭，弥漫性血管内凝血。李某的死亡与某医院的医疗行为存在直接因果关系。经查，医师刘某、张某均具有医师资格证、且在当地卫生行政部门均已注册登记。 

问题的提出

这起医师在非法医疗机构执业致人死亡的案子曾在业界引起广泛的讨论，其中争议*多的就是医师刘某、张某的行为究竟是否构成非法行医罪？《刑法》336条对非法行医罪主体规定是：“未取得医生执业资格的人”。本案中，刘某、张某均具有医师资格证、且在当地卫生行政部门均已注册登记，但他们所在的医疗机构因未及时校验医疗机构执业许可证而被注销。此时，刘某、张某是否属于“未取得医生执业资格证的人”？亦即医生执业资格是否包含医疗机构执业许可证。

医生执业资格的相关法律规定

《刑法》

刑法关于医生执业资格的规定较为简单，该法336条*款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

《执业医师法》

《执业医师法》第8条规定：“国家实行医师资格考试制度。”但根据《执业医师法》第12条的规定，通过国家医师资格考试，只是意味着取得执业医师资格或者执业助理医师资格。该法第13条和第14条明确规定：“国家实行医师执业注册制度。”“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”根据《执业医师法》的规定，医师执业的基本条件是取得医师执业资格、在当地卫生行政部门注册,而对于医生执业资格的内容仍未明确。

《医疗机构管理条例》

《医疗机构管理条例》第24条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。

《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

该《解释》第1条便规定了非法行医的五种情形，可以说是大大解决了非法行医罪适用上的难题，其中第1条第2款规定：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为应认定为刑法第336条*款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。该款明确规定在个体行医情形下，若医疗机构未取得执业许可证，则在此医疗机构内行医的医师属于刑法336条中的“未取得医生执业资格的人”。

从上述法律法规的规定可以看出，在非个体行医的情形下，医师在无“执业许可证”的医疗机构内行医，是否属于刑法336条规定的“未取得医生执业资格的人”？法律尚未规定。

《解释》为何只规定个体行医下的情形

《解释》第1条第2款规定：“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为应认定为刑法第336条第1款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”，《解释》为何只对个体行医时的情形进行规定，而忽略了非个体行医的情形呢？

笔者认为，在个体行医时，由于医疗机构的开设者就是医师本人，其对医疗机构是否具有执业许可证的情况是知情的。明知医疗机构不具有执业许可证仍开展诊疗活动便是故意为之，主观恶性较大；此外，医疗机构的法定代表人与执业医师本人往往是同一主体，不论是惩罚执业医师个人还是医疗机构，*终的后果均将落实到医师本人身上，实施犯罪行为的主体与*终后果承受主体同一。因此，法律明确规定个体行医时，在未取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构内执业属于非法行医行为，符合非法行医罪的构成要件的，按非法行医罪论处。

而在非个体行医的情形下，医师只是医疗机构内部一名普通工作人员，其对医疗机构的执业许可证状况不知情，且医疗机构不具备医疗机构执业许可证往往是医院整体的行为，让具体执业的医师个人承担医院行为过失而产生的责任，未免过于严苛，此时，非个体行医的情形下医师的责任应当有别于个体行医时医师的责任。

医生执业资格的学界争鸣

医生执业资格是近年来卫生法学界的一个热点话题①, 学界关于医生执业资格主要有如下三种观点：

*种观点认为：所谓医生执业资格, 是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生职业的许可证件, 如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定, 由各级卫生职务评审委员会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格[1]。根据这种观点, 取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即可, 而无须办理其他手续。

第二种观点认为：所谓医生执业资格，从法条的表述来看, “医生执业资格”不等同于“医师资格”或者“执业医师资格”, 而是“医师资格”和“执业资格”的统一 [2]  。

第三种观点认为：医生执业资格指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》,同时其中的行医人员必须具有必须具有卫生行政部门颁发的医师资格证和医师执业证书[3] 。

比较上述观点可以发现，三种观点所需要的条件是层层叠加的，*种观点只需要“医师执业资格（或执业助理医师资格）”,而不需要进行医师注册，也不需要医疗机构执业许可证；第二种观点则认为医生执业资格包含医师执业资格（或执业助理医师资格）和医师执业证书（医师注册后获得的证书），但不包含医疗机构执业许可证；第三种观点认为医生执业资格包含医师执业资格（或执业助理医师资格）、医师执业证书及医疗机构执业许可证，三者缺一不可。

根据《执业医师法》第13条第1款规定: “国家实行医师执业注册制度。”同时该法第14条第2 款规定: “未经注册取得执业证书, 不得从事医师执业活动。”又根据《医师资格考试暂行办法》、《医师执业注册暂行办法》的规定，取得执业医师资格者并不能直接从事医疗活动, 必须经过注册才能开展医疗活动。*种观点违反了法律法规的明确规定，本文限于篇幅，不作过多讨论。第二种和第三种观点的主要分歧在于：行为人是否只有在具有医疗机构执业许可证的医疗机构行医，才属于取得了医生执业资格[4]？如果在没有取得或者取得后又丧失了医疗机构执业许可证的医疗机构内执业，即使医师本人完全具备执业所需资格，也符合非法行医罪的主体构成要件？

①截止到2013年10月2日，笔者在中国知网（CNKI）输入“医生执业资格“，检索结果显示找到8000条结果.

医生执业资格应不包含“医疗机构执业许可证”

1.医生执业资格的语义学分析

根据《现代汉语词典》的解释，所谓医生是指“掌握医药知识，以治病为业的人”。[5]所谓资格,是指“从事某种活动所应具备的条件” [6]。从《现代汉语词典》对医生执业资格的定义来看，医生执业资格应是指：掌握医药知识的人开展治病业务所应具备的条件。从语义学和医学的角度来看，这种条件的主体是掌握医药知识的人，条件一般是掌握医药知识的人本人所具备的某种能力和保证。这种条件可能是因为主体的学习或者工作经历而获得，如我国《执业医师法》第8到11条规定的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试的报考条件，其中执业医师资格考试需要医学专业本科以上学历和1年以上的工作经验；执业助理医师资格考试需要医学大专以上学历和2年以上工作经验。这些都是执业者自身所应具有的条件，而与他所在的医疗机构需要何种条件并无关系。

2.从行为对犯罪客体侵害程度角度分析

从实质上看，非法行医罪首先侵犯的首先是公共卫生，其次是医疗管理秩序，[7]具有医师资格证书和医师执业证书的人，都是通过国家医师资格考试的人，一般也就具备了在医疗机构从事医疗活动的知识和技能。由于在业务上已经具备了从事医疗活动的素质，因此，他们在对公共卫生或者说患者的生命健康安全的侵害是较小的。

如果医师所在的医疗机构不具有医疗机构执业资格证，那仅仅是医师行医的场所违法，破坏的主要是医疗管理秩序，并没有侵犯到非法行医罪的首要客体。因此，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务条件的人从非法行医罪主体条件中排除出去[8]。

3.从刑法谦抑性的角度分析

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[9]。

刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，立法者应当力求少用甚至不用刑罚，以荻取*的社会效益，谦抑主义是刑法的立法和运用中都必须加以考虑的基本原理。非法行医的行为并不是仅有刑法一条治理渠道,行政法规中同样对非法行医的行为予以禁止,给予行政处罚。

4.从法律的规定和实践中的操作来看

按照医师注册的相关法律规定, 医师注册于医疗机构是以该医疗机构获得执业许可证为前提的；实践中，医师往往是通过所在的医疗机构进行注册，而不是医师本人单独前往卫生行政部门注册，因此，医师往往不了解医疗机构的执业资格状况。医师并没有注意查看医疗机构经营状况的义务, 而只有依法注册的义务，这种情况下, 应该被追究责任的是医院的经营者[10]。应该来说，医师关注更多的是医师资格证书取得、医疗技术水平的提高，至于医疗机构的设立、经营则是医疗机构行政人员的责任范围。医师对医疗机构的设立、经营状况首先是不知情，其次是没有知晓的义务，再者，即使医师想知晓医疗机构是否具有执业许可证，也存在现实障碍。

况且，目前我国的医疗事业虽然发展迅速, 医疗条件有了很大改善, 但由于我国人口众多, 现有的医疗条件仍然难以满足人民群众的医疗需要,存在着医疗服务存在收费过高、网点不足等问题, 这也是目前我国非法行医行为仍然严重的重要原因。据统计，2001年全国各级卫生行政部门共医疗机构近28万个，其中无医疗机构执业许可证或属超范围执业及聘用非卫生技术人员的就有3.5万多家[11]。如果在对待非法行医的问题上, 将根本不具有医学知识和技能的人,与符合执业条件的，在无医疗机构执业许可证的机构内的医师同等对待, 都认为是刑法上的“ 未取得医生执业资格的人” ，并予以打击。这不仅是十分有害的, 也是不切实际的。

余论—实务中的处理

前文已述，医疗机构执业许可证不宜包含在医生执业许可证内，在不具备执业许可证的医疗机构内从业的医师，不属于刑法规定的“未取得医生执业资格的人”。实践中，具体情形的处理较为复杂，本文试分四类作简单讨论：

1. 医疗机构原本就没有取得执业许可证

这种情形往往是医疗机构在招聘时未告知真实情况，医师进入后才知道医疗机构没有执业许可证②。此时，由于医疗机构无法为医师办理注册手续，即医师无法取得执业许可证。根据《执业医师法》第14条第2 款规定: “未经注册取得执业证书, 不得从事医师执业活动。”医师未经注册，不具备执业证书，其从事医疗活动属于未取得医生执业资格的人，属于非法行医罪的主体之一[12]。

②此时医疗机构招聘的人员可分为具有医师资格证、医师执业证的人以及不具有该双证的人。对于具备医师资格证和执业证的人而言，由于其变更执业地点，原所在医疗机构的执业证已无效，需要进行变更注册，而变更注册是由医疗机构进行，因此，若医疗机构不具备执业许可证，就无法为其办理变更手续，此时，就意味着该医师没有执业许可证，其应该属于“未取得医生执业资格的人”；对于不具备双证的人，即使其通过考试取得了医师执业资格，由于医疗机构无执业许可证，医师本人也无法取得执业许可证，因此也属于“未取得医生执业资格的人”。

2.该机构原来取得医疗机构执业许可证，没有在法定的校验器内校验，但许可证尚未被注销

若医疗机构原来取得执业许可证，虽未在法定期限内校验，但许可证尚未被注销，这仅仅是医疗机构的行政违法行为。医师仍是在有医疗机构执业许可证的医疗机构内工作，此时医师不属于“未取得医生执业资格的人”，也不属于非法行医罪的主体。

3．医疗机构原来取得医疗机构执业许可证，因未在校验期限进行校验，执业许可证被注销

此种情形即为本文开篇所提及的案例，根据上文的论述，医生执业资格证不包括医疗机构执业许可证，在此种医疗机构内执业的医师不属于“未取得医生执业资格的人”，亦即不属于非法行医罪的主体。

4．医疗机构原来取得过执业许可证，后因违法被处罚，并吊销了医疗机构执业许可证

这种情形与第3种情形类似，所不同的是执业许可证丧失的原因。笔者认为，医疗机构因违法被吊销执业许可证，是医疗机构自身经营管理上的问题，与医师无涉，不能将经营管理问题与医疗专业技术问题进行捆绑，也不能将医疗机构的责任与医师个人的责任捆绑。此种情形的处理办法与未及时校验而被注销执业许可证的处理办法相同，即不能将该种医疗机构内执业的医师划入“未取得医生执业资格的人”的范畴。

“法无明文规定不为罪”是一条重要的刑法原则，在法律没有明文规定某种情形构成犯罪的情况下，我们应当牢固树立无罪推定的理念，将不具备执业许可证的医疗机构内从业医师排除在非法行医罪的犯罪主体之外。区分医疗机构的责任应与医师个人的责任，严格认定对“未取得医生执业资格的人”，既是刑法谦抑性的要求，也符合我国现实国情的考虑。