谈量刑情节:累犯、自首立功-上海刑事律师

谈量刑情节:累犯、自首立功 更新时间：2018/4/18 11:40:48 基本概念
1.从重处罚、从轻处罚：指在法定刑的限度以内（包括本数）判处刑罚。
2.减轻处罚：在法定刑以下判处刑罚（不包括本数）。
3.累犯：是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
4.一般累犯：是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
5.特别累犯，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的情形。
6.自首：指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
7.一般自首：是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。
8.自动归案：指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时，主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。
9.准自首：指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
10.坦白：指犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的行为。
11.立功：指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。

重点考点详解
一、量刑概述

（一）量刑原则：根据犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度
1.从轻、从重处罚：都与没有这种情节的有关、与中线无关、与法定最高刑最低刑无关。
2.减轻处罚
（1）刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能跨越下一个刑格在下下一个刑格内处罚。
（2）特别减轻处罚制度：不够法定减轻，却需要减轻处罚的，报最高院核准才行。

（二）常见的应当从重处罚的情节
1.刑法29条1款：教唆不满18岁的人犯罪
2.刑法65条：累犯
3.刑法171条3款：伪造货币并出售或者运输的（伪造货币罪）
4.刑法236条2款：奸淫幼女的（强奸罪）
5.刑法279条2款：冒充警察招摇撞骗的（招摇撞骗罪），区别冒充军警人员抢劫是抢劫罪的加重处罚情节。
6.刑法347条6款：利用教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或向未成年人出售毒品的（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）
7.刑法353条3款：引诱、教唆、欺骗或强迫未成年人吸食注射毒品的（引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪）
8.刑法364条4款：向不满18周岁未成年人传播淫秽物品（传播淫秽物品罪）
9.刑法384条挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济款物归个人使用的（挪用公款罪）
10.刑法386条：索取贿赂的（受贿罪）

（三）应当从轻、减轻、免除处罚的情形：
1.已满14周岁不满18周岁的人犯罪：应当从轻或者减轻处罚。
2.已满75周岁的人过失犯罪：应当从轻或者减轻处罚。
3.防卫过当：应当减轻或者免除处罚。
4.避险过当：应当减轻或者免除处罚。
5.中止犯：没有造成损害的应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚。
6.从犯：应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
7.胁从犯：应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（四）可以从轻、减轻、免除处罚的总则情形：
1.凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚：可以免除或者减轻处罚。
2.已满75周岁的人故意犯罪：可以从轻或者减轻处罚。
3.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪：可以从轻或者减轻处罚。
4.又聋又哑的人或者盲人犯罪：可以从轻、减轻或者免除处罚。
5.预备犯：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
6.未遂犯：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
7.教唆犯：被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。
8.自首：可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻可以免除处罚。
9.坦白：虽不具有刑法规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的可以减轻处罚；
10.立功：可以从轻或者减轻处罚；重大立功可以减轻或者免除处罚；

（五）可以从轻、减轻、免除处罚的分则情形：
1.【对非国家工作人员行贿罪；对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
2.【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。
3.【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付的，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
4.【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
5.【对犯贪污罪的处罚规定】犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第1项规定情形的（贪污数额较大或者有其他较重情节），可以从轻、减轻或者免除处罚；有第2项规定情形的（贪污数额巨大或者有其他严重情节）、第3项（贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的），可以从轻处罚；
6.【对犯行贿罪的处罚】行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
7.【介绍贿赂罪】介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

二、量刑情节之累犯

（一）累犯构成条件
1.罪过条件：前罪与后罪都是故意犯罪；过失犯罪不构成。
2.年龄条件：不满18周岁的人犯罪，不成立累犯。行为人的前后两罪中，只要犯其中一罪时不满18周岁的，就不成立累犯。
3.刑度条件：前罪与后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
4.时间条件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。“刑罚执行完毕”指主刑执行完毕，即使附加刑还未执行完毕，也可以构成累犯。

（1）假释的问题
①被假释的犯罪人，在假释考验期内又犯新罪的不构成累犯，应在撤销假释后数罪并罚。
②如果假释犯在假释考验期满后5年内再犯新罪的，则可以构成累犯。因为成功的假释就视为原判刑罚已经执行完毕。
此时累犯的5年起算时间，从假释期满之日起算，而不是从假释之日起计算。

（2）缓刑的问题
①被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，不成立累犯。因为刑罚没有执行完毕，此时要撤销缓刑，数罪并罚。
②被判处缓刑的犯罪人缓刑考验期满后再犯新罪的，也不成立累犯。因为成功的缓刑视为原判刑罚不再执行，而非视为原判刑罚已经执行完毕。因为不再执行，就不存在执行完毕问题。因为不属于执行完毕，所以不存在累犯，此时所犯新罪作为单独犯罪处理。

（二）特别累犯构成条件

1.前罪和后罪必须均为特定犯罪：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类中任一类罪，即前后罪只要是这三类罪即可，不要求罪名一致。
（1）危害国家安全犯罪：包括背叛国家罪，分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪，资助危害国家安全犯罪活动罪，投敌叛变罪，叛逃罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，资敌罪。
（2）恐怖活动犯罪：不仅包括组织、领导、参加恐怖组织罪，帮助恐怖活动罪等，而且包括恐怖组织实施的各种犯罪。
（3）黑社会性质的组织犯罪：不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，而且包括黑社会性质组织实施的各种犯罪。
【注意】
①为境外非法获取国家秘密罪:特定犯罪；故意泄露国家秘密罪：渎职犯罪，不属于特定犯罪。
②前后犯罪分别属于普通累犯和特殊累犯的，按照普通累犯成立条件来认定。

2.前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制；后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

3.也要求执行完毕或赦免以后，但可能不仅仅是有期徒刑以上执行完毕，还有可能是独立判处附加刑的执行完毕。

4.主体也要求够18周岁。

（三）累犯（含特殊累犯）的法律后果
1.应当从重处罚。
2.不适用缓刑
3.不得假释；
4.如果是死缓，可以限制减刑。
【小结】累犯：
（1）一般累犯：（前后罪都是）故意、有期以上、都满18岁，前罪主刑执行完毕（假释、赦免）5年内。
（2）特殊累犯：（前后罪都是）国安、恐怖、黑社会，间隔N年都构成。
（3）无论是一般累犯还是特殊累犯，都可以适用减刑（当然被判处死缓的累犯可能会被限制减刑）。此外无论是一般累犯还是特殊累犯，在发生刑法溯及力问题时一律适用新法。

三、量刑情节之自首
（一）一般自首成立条件

1.自动投案时间：尚未归案时。
即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。
（1）犯罪事实未被发觉。
（2）犯罪事实已经被发觉，但未发现犯罪嫌疑人。
（3）犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现，但是对犯罪嫌疑人尚未发布强制措施的命令。
（4）警方已经对犯罪嫌疑人发布强制措施的命令，但是尚未缉拿归案，犯罪嫌疑人仍在逃亡中。

2.投案对象：自行投于有关机关和个人，主要是国家工作人员和特定的非国家工作人员。

3.投案方式：只要将自己主动置于司法机关控制之下
（1）亲首：亲自自首，可以先打电话、发传真、发短信、电子邮件等，随后归案。
（2）代首：委托他人自首。因病因伤或抢救被害人、抢救财产损失等。
（3）送首：未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。
（4）首服：告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案。
（5）在行政拘留、民事拘留期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，属于自动投案。

4.投案意愿自动性、彻底性：
（1）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在“一审判决”前又能如实供述的，应当认定为自首。
（2）自动投案后又逃跑的，不属于自动投案；如果之后又自动投案，如实供述自己罪行的的，仍然可以认定自首。
（3）犯罪后因形迹可疑被盘问而交代犯罪行为的，属于自动投案；但被纪委调查、在其身边发现赃物或者犯罪工具等，而交代犯罪行为的，不属于自动投案。

（二）如实供述自己的罪行：
1.如实供述自己的罪行，指的是主要犯罪事实，而不是指犯罪的全部事实细节。
供述内容和犯犯罪人主观记忆相符，即使与客观事实有些出入也算自首。只供述主要犯罪事实，隐瞒量刑情节也算如实供述。
2.还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。
3.多次实施同种罪行的，已交代的犯罪事实多于未交代的犯罪事实，属于如实供述。
4.合理辩解不影响如实供述。为自己辩护、提出上诉、更正补正事实、未退还赃物不影响如实供述自己罪行的认定。
5.自动投案如实供述后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又如实供述的认定为自首。

（三）准自首成立条件
一般自首：如实供述本人及共犯基本信息，本人、主要犯罪事实；特别自首：犯A罪被抓，供述尚未掌握的B罪。
1.主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。强制措施指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等。
2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
①所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道、不了解或尚未掌握的犯罪事实；
②所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。
【注意】如果是同种罪行，可以酌情从轻处罚，但不属于自首。

（四）单位犯罪的自首
1.单位集体决定、单位负责人决定、单位直接负责的主管人员自动投案均可。
2.单位自首的，拒不交代自己知道的犯罪事实或逃避法律追究的，不认定自首。
3.单位未自首，该单位直接责任人员自首的，分别处理互不影响。

（五）自首处罚：
可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚。
【小结】自首中的特殊问题：
（1）共同犯罪：除供述自己的罪行，还要供述所知的同案犯。
（2）数罪自首：仅供述了部分罪行，就如实供述的部分犯罪认定为自首。
（3）交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案、归案，也是自首。
（4）单位自首：单位也可以成为自首的主体。

（六）坦白：已经从之前的酌定量刑情节变为法定量刑情节
1.坦白属于法定量刑情节；可以从轻处罚，避免严重后果的可以减轻处罚。
2.一般自首与坦白的相同：都是如实供述；一般自首是自动投案，坦白是被动投案。
3.特别自首与坦白的相同：都表现为被采取强制措施、被动归案，特别自首是交代司法机关未掌握的，坦白是交代司法机关已经掌握的。

四、量刑情节之立功

1.必须是犯罪分子本人实施的行为，限于犯罪后实施。

2.检举揭发他人犯罪，查证属实：
①“他人”包括任何他人；如果是同案犯，则必须揭发同案犯的其他犯罪行为；
②“犯罪”指客观阶层的犯罪，即使主观是过失或意外事件，亲告罪不算；
③“查证属实”指有证据证明事实存在即可，不要求完全满足犯罪构成。

3.提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实：
①线索来源不能是非法途径获取，不能是之前职务、业务工作中获取。如犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的不算。
②犯罪分子亲友为使犯罪分子立功向司法机关提供的不认定为立功。
③得以侦破其他案件，是指使得其他犯罪分子（包括同案犯的其他犯罪行为）得到刑事追究。

4.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，包括同案犯。如约至指定地点；当场指认、辨认；带抓；提供尚未掌握的联络方式、藏匿地址。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，因此不属于立功。但是如果提供犯罪后所掌握、使用的同案犯的联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，依然成立立功。

5.其他立功表现：阻止他人犯罪、阻止其他犯罪人逃跑。
还有生产科研中进行技术革新成绩突出的，在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的，对国家和社会有其他贡献的。
【小结】立功表现有五种：
揭发（揭发他人犯罪）、破案（提供破案线索）、阻止犯罪（阻止他人犯罪活动）、好表现（利国利民突出表现），（这四种）须与本人犯罪无关联；协助抓捕犯罪人，可以协抓同案犯。以下三种不属立功：非法手段获取线索、职务活动掌握线索、亲友代为立功。

6.重大立功表现：可能被判处无期徒刑以上刑罚的。

7.法律效果：一般立功可以从轻或减轻处罚；重大立功可以减轻或免除处罚。

【小结】自首、坦白、立功的区分与竞合：
1.通常情况下，自首是交待本人罪行，立功是揭发他人罪行。但在共同犯罪中，揭发同案犯的共同犯罪罪行，不是立功，而是自首的必要条件。
如果想在同案犯身上立功，有两个途径：一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪，查证属实；二是协助司法机关抓捕同案犯。
2.交待本人犯罪（包括共同犯罪）范围内的事实、信息，属自首、坦白；交待以外的事实、信息属立功。揭发同案犯及共同犯罪事实属自首、坦白，协助抓捕同案犯属立功。
（1）如实供述内容超过了自首坦白的要求，另构成立功，同时认定为自首（或坦白）与立功。
（2）如实供述内容既是自首或坦白的表现，也是立功表现，择一最有利行为人的认定。

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