2005年8月14日晚，被害人欧某、被告人林某、胡某三人和被告人李某、黄某、罗某、陈某四人偶遇，因欧某酒后挑衅，双方遂在公共场所相互殴斗，造成被害人欧某被人使用单刃锐器刺伤胸腔后死亡的后果。审理过程中公诉机关提交了在斗殴过程中只有被告人李某一人与被害人接触过的证据，而未提交谁持有凶器斗殴及谁致死被害人的证据，且凶器一直未提取到。

    [分歧]

    法院处理本案时对定性有三种意见：

    第一种意见认为，被告人李某、黄某、罗某、陈某四人均构成转化性故意杀人罪。理由是《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，被告人李某、黄某、罗某、陈某参与聚众斗殴导致他人死亡的后果，应全部转化为故意杀人罪。

    第二种意见认为，被告人李某构成转化性故意杀人罪，其他被告人不构成转化性罪名。理由是在聚众斗殴过程中，参与者均有伤害对方的故意，但因有证据证明只有李某与被害人发生接触，其他人没有致死被害人的条件，故推定是李某致被害人死亡，从而李某构成转化性故意杀人罪，其余被告人构成聚众斗殴罪。

    第三种意见认为，被告人李某、黄某、罗某、陈某四人均不构成转化性故意杀人罪。理由是公诉机关无证据证明是谁持凶器致死被害人，不能推定由谁承担致人死亡责任，四人均不转化。只构成聚众斗殴罪。

    [分析]

    笔者同意第三种意见。

    首先，从本案的实际看，双方并非是有组织、有策划的聚众斗殴，而是偶遇后发生纠纷引发相互殴斗，双方都没有首要分子，七人均为积极参加者，且事前双方均无故意致人重伤或死亡的故意。聚众斗殴是共同犯罪，每个人在共同犯意支配下的行为造成的结果均属于共同犯罪的结果，根据刑法总则对共同犯罪的规定，聚众斗殴罪中只有首要分子才对全部犯罪承担刑事责任，其他共犯只对自己实施的犯罪行为承担刑事责任，故本案中只有直接致人死亡的实施者才能构成转化性故意杀人罪，其他共犯应以聚众斗殴罪定罪量刑，不能全案转化性故意杀人罪。

    其次，本案是谁致欧某死亡的，公诉机关只提交了在斗殴过程中只有被告人李某一人与被害人接触过的证据。这样单一的证据要认定是李某致欧某死亡显然是不充足的。1、没有证据证明李某使用了凶器；2、凶器未提取到；3、公诉机关提交的证据是间接证据，且没有形成证据链，无法得出唯一结论。所以从法律事实来看，李某不是直接致人死亡的实施者，因而其不构成转化性故意杀人罪。

    最后，在聚众斗殴过程中，造成致人重伤、死亡后果的，不能客观归罪，而应从主观方面对是否转化加以分析。首要分子未直接实施重伤、杀人的行为，是否构成转化犯罪，关键是要看其组织、策划、指挥行为的具体内容，认定其主观上有无伤害、杀人的故意，认真甄别其组织、指挥行为与危害结果有无因果关系。如果首要分子在对发生严重后果持积极追求的直接故意或者放任发生的间接故意心态，就具有因果关系，应该承担故意杀人罪、故意伤害罪的刑事责任。反之，如果首要分子在组织、策划、指挥活动中，强调不能造成人身伤亡的，而实际后果又超出了首要分子的主观故意，那么对首要分子只能定聚众斗殴罪，而不应以转化犯定罪处罚。对其他积极参加者而言，一般应认为其主观上仅仅是参与聚众斗殴，没有重伤或杀人的故意，只有其他积极参加者是致害行为的实施者，才以转化犯定罪处罚。

    综上，本案中，没有查清致害行为的实施者，聚众斗殴过程中又没有首要分子，且事前均无故意致人重伤或死亡的故意，对积极参加者的定性应本着疑罪从无的原则不认定转化犯罪，而不能客观归罪，认定全案转化或对李某以转化犯定罪处罚。

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