快递员将包裹据为己有的罪名认定-上海刑事律师

快递员将包裹据为己有的罪名认定 更新时间：2018/3/12 11:21:42 一、职务侵占罪的手段包括侵吞、窃取、骗取
二审法院推翻一审盗窃罪的裁判观点，作出无罪判决，给出的理由是：小杨的行为性质属于职务侵占罪，但由于数额不大，依法不以犯罪论处。由此，需要讨论的是，快递员将分拣包裹秘密窃走，是否属于职务侵占罪的行为方式。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。有观点认为，职务侵占罪属于特殊类型的侵占罪，行为方式仅限于侵占一种。理由有三点：一是，从文义上看，职务侵占罪不同于贪污罪，立法条文没有明确职务侵占的行为方式包括侵吞、窃取、骗取以及其他手段；二是，从体系上看，职务侵占罪位于侵占罪之后，具有亲缘关系，属于侵占罪的特殊类型；三是，从量刑上看，职务侵占罪相对盗窃罪而言，设置了更高的入罪标准以及相对较轻的刑期；相对贪污罪而言，则入罪标准较高、刑罚较低。

我们认为这种观点有失偏颇，职务侵占罪并非侵占罪的特殊类型，而是贪污罪的特殊类型，其行为方式包括了侵吞、窃取、骗取等等手段。具体而言：

第一，从立法沿革来看，职务侵占罪系从贪污罪分化而来。1979 年《刑法》没有规定职务侵占罪，只有贪污罪的规定。1995 年全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10 条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的”，定为侵占罪。设立侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补私营企业财产的刑法保护空白。现行刑法吸收了《决定》的有关内容，将罪名由侵占罪改为“职务侵占罪”。是以，虽然职务侵占罪与侵占罪具有一定的亲缘性，但是立法演进背后所体现的意图，是把职务侵占罪从贪污罪中独立出来，并区别于侵占罪，从而将非国家工作人员的贪污行为加以惩戒。

第二，从立法文义来看，《刑法》第271条对职务侵占罪行为方式未作限制。“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的文义，可以包容侵吞、窃取、骗取等手段。同时，根据《刑法》第271 条第2 款，国家工作人员“有前款行为的”，以贪污罪论，也表明职务侵占罪中将单位财物“非法占为己有”的行为包括侵吞、窃取、骗取等行为。

第三，从保护法益来看，职务侵占罪被放置于侵犯财产罪一章之中，其必然保护的是财产权。此外，公司、企业或者其他单位必然赋予员工一定的职权，要求员工履行一定的职务，这种职务的设置体现了单位的公权力。是故，职务侵占罪的保护法益包括财产与单位的公权力。由此，以侵占罪的行为方式考察职务侵占罪将无法充分保护职务侵占罪的法益，相反，职务侵占罪与贪污罪的分析路径则趋于同一。

第四，从量刑来看，职务侵占罪的设置考虑到了职务行为的在先合法性，案发后追捕的便捷效率，使其同盗窃罪的立案标准以及量刑轻重想区别，此外，职务行为侵犯私单位的公权力又不同于侵犯国家的公权力，其量刑必然同贪污罪具有出入。

综上而言，职务侵占罪属于私单位中的贪污行为，应当比照贪污罪进行分析。侵吞、窃取、骗取等作为贪污罪的行为手段，理当作为职务侵占罪的行为方式。
包裹据为己有

二、职务侵占罪与盗窃罪如何界分
有观点认为，职务侵占罪与盗窃罪的核心区别在于占有状态。盗窃罪的特征是夺取占有、破坏他人占有；职务侵占罪的本质是变合法占有为非法占有。同时，还有论者借用封缄物理论中的区别说区分二者，封缄物整体占有归于受托人，内容物归于委托人占有，因为委托人在内容物之上加诸封口、上锁等，在社会观念上依旧可以认为委托人强烈的占有内容物，属于观念上的占有。

但是，这两种观点是为了区分侵占罪与盗窃罪，如今却将其置于职务侵占罪与盗窃罪之中，显然将职务侵占罪与侵占罪混为一谈。如上所述，职务侵占罪并非侵占罪的特殊类型，职务侵占罪除却侵吞单位财物之外，还包含了窃取、骗取等手段。

相比较而言，职务侵占罪的罪状容纳了盗窃罪不具备的特别要素。行为人利用职务便利，通过窃取的手段，非法占有单位财物的情形，同盗窃罪具有包容关系。在这种情况下，试图通过占有状态区分此罪与彼罪明显违背了职务侵占罪的行为方式。既然职务侵占罪的手段包括窃取，那么手段行为相似的情况下，职务便利便成为界分二者的关键。

《决定》第 10 条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行《刑法》第 271 条第 1 款虽表述为“利用职务上的便利”，但这只是刑法条文出于简洁性的考虑，而非职务便利不含有工作便利。1999 年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

由此可见，职务上的便利，就是职务上的方便条件，即主管、管理、经手单位财物的便利条件。“主管”、“管理”，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。比较而言，“经手”是一种临时性的实际控制权。将“经手”解释为利用职务上的便利，虽会导致职务侵占罪中不再区分“劳务”与“职务”，但是这种解释确实符合职务侵占罪的保护法益，因为劳务行为的行使基于单位职责，利用“劳务”形成的便利条件非法占有单位财物同样侵犯了劳务行为的廉洁性。此外，从文义解释来看，“经手”只是意味着临时性的控制着单位财物，将“经手”理解为具有管理权、处分权反倒超出了人们的一般观念。另外，这种临时性的控制又与熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件相区别。

三、交叉竞合下的司法认定
职务侵占罪包括窃取、侵吞、骗取等手段，这种复合手段使得职务侵占罪与盗窃罪之间具有包容关系而非对立关系。基于刑法条文的规定，这种包容关系属于法条竞合之下的交叉竟合。

职务侵占罪相较盗窃罪，便属于复杂条文，因为职务侵占罪的构成要件多了一个要素。既然如此，特别法优于普通法，此种情形下自然适用特别法。问题是，当适用特别法，不构成犯罪的情形下，是否可以回到普通法，即本案中小杨的数额未达到职务侵占罪的立案标准，却符合了盗窃罪的标准，本案是否存在适用盗窃罪的余地。

有观点认为，如果适用特别法无法实现刑罚的均衡，则应当根据重法优于轻法的原则，适用重法。我们以为，立法者既然将法律条文予以特别规定，即是指引司法者只能适用特别法，即便依照特别法的规定不构成犯罪，也不得再回归适用普通法。虽然这种情形或许会造成无罪的局面，让人们误以为审判人员机械适用法律，但是这种无罪的结论是罪刑法定原则中法律明确性以及国民预期可能性的必然结论，否则国民将被置于危险之中。即使，普通法条没有明文规定，“本法另有规定的，依照规定”，我们也应贯彻适用特殊法条，因为出于法律条文之间的内在关联已经确定了特别与普通，复杂与一般的关系，那么这种明文规定就是一种注意规定，为司法者起到提示的作用。所以，此种情形下，我们应严格秉持“机械”适用特别法条。

本案中小杨的行为，正是利用职务便利窃取财物的行为，构成职务侵占罪，只是因为数额未达到立案标准，从而被宣告为无罪。四川省成都市中级人民法院在检察院抗诉量刑畸轻的情况下，敢于从特别法而非普通法，作出无罪判决，这本身就是严格贯彻以审判为中心的原则，应给予充分的尊重。

上海刑事律师 王国强律师手机：18217668868