上海刑事律师谈职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件-上海刑事律师

上海刑事律师谈职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件 更新时间：2018/3/12 11:13:50 一、问题的提出

虽然学界对我国《刑法》第271条职务侵占罪的研究取得了一定共识，但如何对该罪中的“利用职务上的便利”做出精确、合理的界定，仍然是理论与实践上的难题。我国通说参照对贪污罪中“利用职务上的便利”的理解，将该罪中“利用职务上的便利”界定为“主管、经手、管理单位财物的便利条件”。[1]然而，如此界定过于模糊，难以指导司法实践。例如，就“管理”公司资金的出纳利用职务便利将本单位财物占为己有的案件而言，就存在一审认定为盗窃罪，二审改判为职务侵占罪的情况；[2]又如，同样是“经手”公司财物的临时搬运工利用运输、装卸货物的便利将本单位财物占为己有的，就既存在认定为盗窃罪的情形，[3]也存在认定为职务侵占罪的的情形；[4]另外，在近期发生的“快递工杨某窃取邮包二审无罪案”中，也出现了一审法院认定为盗窃罪，二审法院认定行为的性质是职务侵占的情况。[5]处理疑难案件时所发生的诸多同案不同判现象提示人们，对“利用职务上的便利”的界定，亟需进一步精确化。

鉴于以上问题，近来，有学者试图重新界定“利用职务上的便利”的内涵。首先，我国学界对职务侵占罪的研究出现了一股新思潮。这股思潮在提倡职务侵占罪的手段只有侵占一种（“侵占手段单一说”）的基础上，将“利用职务上的便利”界定为“基于业务而占有本单位财物的便利”。[6]然而，此种新观点的理论根据何在？尤其是我国以往的学说都认为职务侵占罪系从贪污罪分化而出，如此一来，此种新学说势必导致贪污罪与职务侵占罪之间的张力。应该如何应对这一体系上的不协调？对于这些问题，论者并未作答。其次，有学者从实质的维度将“利用职务上的便利”界定为“利用因承担有关事务所具有的控制、支配单位财产的地位”。[7]这种支配财产的地位给公司、企业人员带来了保障人地位，即公司、企业人员“应该勤勉履行‘廉洁’、‘奉公’的义务”。[8]应当看到，职务侵占罪的主体是集体经济、非公有制经济组织中的工作人员，在社会主义市场经济快速发展的当下，即便承认除国家之外的组织也能够享有一定的权力，在公司、企业之中，这些权力也还是为了保护公司、企业的财产而设的，因为财产是公司、企业赖以经营并对外承担风险的基础；既然如此，公权力就仅仅是保护财产法益的手段，保护财产法益才是最终目的，两者并不处于同一个层次。因此，将公权力与财产并列作为职务侵占罪所保护的法益，难言妥当。

因为现有界定或者理论基础不清晰，或者难言妥当，所以，如何在扎实的理论基础之上，妥当并且精确地界定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，就成为本文的核心问题意识。应当看到，刑法的目的是保护法益，法益具有构成要件解释机能，只有在合理界定职务侵占罪所保护法益的基础上，才能对职务侵占罪的构成要件做出正确的解读。以下，笔者于本文中将在厘定职务侵占罪所保护法益的基础上，对职务侵占罪的手段做出限定，继而对“利用职务上的便利”的内涵做出重新解读，最后，根据本文中的解读分析上述几个疑难案件。
上海刑事律师

二、职务侵占罪所保护的法益是财产

目的是法律的创造者。刑法的目的是保护法益，每一个具体的构成要件类型必然是保护某种特定的法益。既然保护法益的目的塑造了具体的构成要件类型，那么反过来，“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同”。[9]因此，要正确界定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”要件，就必须正确厘定职务侵占罪所保护的法益。

（一）两种法益论的对立与原因分析

关于职务侵占罪所保护的法益，存在两种对立观点，可以将其概括为单一法益论与双重法益论。单一法益论是我国学界的主流学说，其将职务侵占罪所保护的法益仅仅界定为“公司、企业或其他单位的财产所有权”。[10]双重法益论则认为职务侵占罪保护的法益除了财产之外，尚包含“本公司的管理制度”[11]或者“单位公共权力法益”。[12]两者对立的根本原因在于，是以贪污罪为参照系理解职务侵占罪，还是以侵占罪为参照系理解职务侵占罪。

首先，从职务侵占罪的立法沿革来看，职务侵占罪系从贪污罪分化而出。我国1979年《刑法》只规定了贪污罪，贪污罪的主体仅仅是国家工作人员。当时，社会主义市场经济尚未确立，公民私有财产极度匮乏，刑法一方面规定贪污罪用于保护国有财产，一方面规定盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等最为常见的财产犯罪，就足以达到保护国有财产与私有财产的目的。但是，随着社会经济的发展，以侵占手段侵犯财产的行为多有发生，这迫使立法者加大对财产的保护力度。鉴于当时公有制经济占绝对主体地位，立法者仍然秉承着重保护公有制财产的思路，其表现为全国人大常委会于1988年颁行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，力图通过将贪污罪的主体由“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”的方式，达到加大保护国有与集体所有财产的目的。但是，扩大贪污罪主体的做法淡化了我国一贯坚持的“从严治吏”的刑事政策，更为严重的是，上述做法一方面虽然加大了对公有制经济的保护力度，另一方面却更加突显出刑法对非公有制经济的保护空白（侵占仍然不是犯罪），而这并不利于非公有制经济的发展。

有鉴于此，全国人大常委会于1995年颁布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称：《决定》）。《决定》第10条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这就将集体经济组织工作人员与私有经济组织工作人员侵犯本单位财产的行为统一规定为公司、企业人员侵占罪。其后，我国1997年《刑法》将该罪修改为职务侵占罪。从这一立法沿革可知，职务侵占罪是在加大保护集体、私人所有财产的时代需要与坚持“从严治吏”的刑事政策的双重因素作用下，从贪污罪中所分化出来的罪名。

其次，从侵占罪的立法过程来看，职务侵占罪又不可避免地与侵占罪具有一定的亲缘性。我国《刑法》第270条是有关侵占罪的规定，由侵占罪的法条草拟过程可知，侵占罪的订立早于并且包含了职务侵占罪。在1997年我国《刑法》的修订研究中，一些学者和部门提出，经济体系改革以来，承包租赁企业、中外合资企业、私营企业、个体和集体联营等企业都出现了非法侵占合法持有公司财物的行为。此类案件，或因犯罪主体不符合贪污罪的构成要件，或因所侵占的财产究竟是公是私难以区分，在处理上有困难，因此有必要在刑法中规定侵占罪。[13]1988年9月的我国刑法修改稿拟写了两个方案，第一个方案将侵占罪的罪状描述为“侵占自己经手、管理的他人财物或者遗失物、漂流物的”；第二个方案是以侵占罪取代贪污罪，其罪状为“以侵吞、盗窃、骗取或者其他手段非法侵占自己经手、管理的他人财产或者遗失物、漂流物的”。其后，1988年11月16日的我国刑法修改稿与1988年12月25日的修改稿都在第一个方案的基础上进行调整。直到1995年2月28日，全国人大常委会通过了《决定》，在贪污罪之外另行规定职务侵占罪，此后对侵占罪法条的起草才不再包含职务侵占罪。由此可知，“在刑法的修订研拟中，1988年的3个稿本对侵占罪的法条是基于弥补贪污罪在处理侵占公私财物行为方面的不足而拟写，在这些稿本中，侵占罪的法条实际上也包括了职务侵占的内容”。[14]既然如此，从立法拟写的先后顺序上看，也可以说职务侵占罪是从侵占罪之中分离出来的。

最后，单一法益论与双重法益论的对立的有着深层次的原因。不能否认的是，在1997年我国《刑法》中，侵占罪与职务侵占罪都被规定在分则的第五章，如果以侵占罪为参照系考察职务侵占罪，那么职务侵占罪就仅仅是一项单纯的财产犯罪，其保护的法益就应当仅仅是财产。但是，如果以贪污罪为参照系考察职务侵占罪，则难免在其所保护的法益之中加入单位的制度性因素（本单位的管理制度）或者渎职的一面（单位的公权力）。例如，近期有学者认为：“公司、企业或者其他单位为了自身的存续和发展，必然赋予员工一定职权，要求员工履行一定的职务，这种职务体现单位的意志，其设置是为了单位的公共利益，所以，职务必然体现单位的公共权力，具有公共性。”[15]这显然是参照贪污罪中国家工作人员所享有的公权力来理解职务侵占罪的主体。

总结上述分析不难发现，到底以侵占罪为参照系还是以贪污罪为参照系来理解职务侵占罪的深层次困境，是上述单一法益论与双重法益论之间对立的原因所在。

（二）保护法益的选择：一元论的提倡

“各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类法益的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的法益内容。”[16]根据职务侵占罪在我国《刑法》中所处的章节位置可知，职务侵占罪所保护的法益肯定包含财产，只不过二元论者或者将公司、企业的管理制度并列，或者将单位公权力并列，作为职务侵占罪所保护的法益。笔者认为，如此理解并不合理。

首先，总的来看，“单位的公权力”或者“公司、企业的管理制度”都是为了达到保护公司、企业财产目的的手段，没有必要在财产法益之外，将其作为一项单独的法益加以保护。“公司是一种依法设立的营利性社团法人。”[17]从该定义可知，“公司的特征可以概括为营业性、独立性与社团性三个基本的特征”。[18]“所谓营利，就是通过经营获取利润，以较少的经营投入获取较大的经营收益。营利是一切企业组织存在和活动的基本动机和目的，是经营活动的出发点和归属点。没有营利，就没有企业。”[19]由此可以看出，公司的目的是营利，而公司的经营活动（当然包含对经营活动的管理）只不过是实现其营利目的的手段，二者一为目的一为手段，并不在一个层次上，即“公司的营业活动只是一种手段，其终极目的在于追求利润”。[20]并且，“单位公权利”也罢，“公司、企业的管理制度”也罢，都是围绕着财产在运行，因为我国《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这表明，法人对其财产享有所有权，通过财产来营利，并以财产对外承担风险，财产才是公司赖以生存与发展的根本。

既然公司管理制度与公权力仅仅是保护财产的手段，并且以财产为中心加以运行，那么，将公司的管理制度或者公权力与财产相并列作为职务侵占罪所保护的法益，就忽视了手段与目的之间在价值位阶上的隶属关系。因为，纵览我国刑法分则罪名所保护的双重法益，莫不是两个相互独立的法益，例如，抢劫罪所保护的人身权利与财产权利，贪污罪所保护的国家工作人员职务行为的廉洁性与财产，刑讯逼供罪所保护的司法工作人员职务行为的正当履行与人身权利等等。这些双重法益或者由犯罪行为所决定（抢劫罪的暴力、取财行为决定其所保护的法益是人身权利与财产权利），或者由罪名所处的具体章节、行为主体与行为对象共同决定（贪污罪所处的章节与行为主体决定了其所保护的法益是国家法益，行为对象决定其所保护法益是财产），或者由行为主体与犯罪行为共同决定（刑讯逼供罪的主体决定其所保护的法益是国家法益，犯罪行为决定其所保护的法益是人身权利），因为犯罪主体、犯罪行为、犯罪对象是并列的构成要件要素，所以被立法所肯定的法益之间也必然是并列关系。因为职务侵占罪位于我国《刑法》分则第五章，所以该罪保护的是个人法益（包含拟制人即法人），又因为其犯罪行为是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，其中的“职务上的便利”无非是在市场经济的自由竞争之中，围绕着对财产的增值、保值活动中所产生的职务便利（即便参照贪污罪，将“利用职务上的便利”理解为主管、管理、经手单位财产的便利条件，也是如此），这就决定了“利用职务上的便利”仅仅是手段，侵犯财产才是最终目的，此罪最终侵犯的仅仅是财产，如此一来，将“单位的公权力”与“公司、企业的管理制度”这样的保护财产的手段与财产相并列作为职务侵占做所保护的法益，就存在将具备隶属关系（手段服务于目的，在价值判断上，手段的位阶低于目的）的手段与目的硬放到同一个层面之上来看待的不当之处。这也是“单位公权力说”、“公司、企业管理制度说”不当之处。

需要补充的是，“公司法是企业法的重要组成部分”,[21]虽然企业的外延大于公司，但两者都是以营利为根本目的。要说两者存在根本上的不同，恐怕在于承担责任方式上的不同，即公司是法人实体，一般股东在公司的财产范围之内负有限责任，企业可以有个人合伙企业、中外合作企业、个人独资企业等，在这些企业中，出资者对企业的财产负有无限责任。这种承担责任方式上的不同表明，企业财产一旦受损，将会给股东带来更大的责任，那么，相较于对公司财产的保护，似乎更应当关注对企业财产的保护，而不是企业的管理制度或者公权力，因为企业的管理制度或者公权力不过是保障财产、实现财产增值的一种手段而已。因此，将企业管理制度或者公权力作为一项单独法益来加以保护，也是不妥当的。另外，其他单位同理，此处不再赘述。

其次，分别来看，就“单位公权力说”而言，该说还存在其他逻辑上的不合理之处。提倡该说的学者认为，单位公权力的核心就是“控制、支配单位财产的地位”,[22]如果真是这样，“单位公权力”就还是围绕财产而运行的、为了达到保护单位财产目的的手段而已。这样，该说就难免混淆手段与目的两个不同层面的要素。如果想避免上述问题，就只能另外界定“单位公权力”的内容，可惜这种界定并未出现于上述学者对此做出的相关论述中。即便退一步讲，认为“单位公权力”是与财产相并列的一项独立法益，该说也无法说明为何职务侵占罪的刑罚反而低于盗窃罪与诈骗罪这一点。因为持该说的学者认为职务侵占罪的手段除了侵占之外，还包含盗窃与诈骗，[23]但是，相对于盗窃罪、诈骗罪所保护的法益即财产而言，职务侵占罪多保护了一项独立法益即单位的公权力，按理说其刑罚应当高于盗窃罪与诈骗罪，但为何其最高刑为十五年有期徒刑，而盗窃罪与诈骗罪的最高刑却为无期徒刑呢？不应当说这正是职务侵占罪立法规定的不当之处，因为没有完美的刑法，只有在学者的解释下日渐趋向完美的刑法，将刑法规范加以合理化解释，正是刑法理论需要承担的核心任务。如此看来，为了维持刑罚上的均衡，“单位公权力说”应当秉承职务侵占罪的手段只有侵占一种的观点才对（因为职务侵占罪多保护了一个法益，所以其相对于侵占罪的刑罚升高），但是，紧接着又会出现一个问题，即既然“单位公权力”本身是参照贪污罪理解职务侵占罪而来的（单位公权力实际上是国家公权力的变体），为何在对职务侵占罪手段的界定上却难以再照搬贪污罪中的多种手段呢？

再次，将“公司、企业的管理制度”作为职务侵占罪的法益，有可能导致处罚漏洞。犯罪的本质是侵犯法益，在双重法益说的立场下，只有两个法益都遭受到了危险或者实害，犯罪才能成立，刑罚才能介入其中。这样一来，问题就出现了，因为公司、企业的章程就是公司、企业管理制度的集中表现，并且章程由人订立，法律尚且会有漏洞，章程更有可能出现漏洞，所以，根据双重法益论，如果行为人利用管理制度上的漏洞侵犯本单位财产的，将由于没有侵犯公司、企业的管理制度而无罪，这就形成了处罚漏洞。笔者认为这种结果是不合理的。

最后，既然职务侵占罪所保护的法益仅仅是财产，那么，职务侵占罪就是一个单纯的财产犯罪，就不应当参照贪污罪来理解职务侵占罪。原因很简单，贪污罪所保护的法益除了财产之外，还包含国家工作人员职务行为的廉洁性，即贪污罪带有很强的违背国家性的廉洁义务的一面。况且，从《刑法修正案（九）》对贪污罪的修改可以看出，因为该修正案新增了“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等规定并分别将其与数额并列，所以相比较于侵犯财产法益的犯罪而言，贪污罪的评价重点更加聚焦于国家工作人员违背廉洁义务的一面。既然如此，贪污罪与职务侵占罪就是异质的两个类型犯罪，前者主要是违背廉洁义务的犯罪，后者是单纯侵犯财产的犯罪，两者之间不具备可比性。总之，笔者认为应当还职务侵占罪以单纯财产犯罪的本色。

三、职务侵占罪的手段只有一种即侵占

因为“利用职务上的便利”属于职务侵占罪构成要件的客观方面，所以，其必然与同属于构成要件客观方面的犯罪手段（严格说是实行行为，但为方便行文，以下统称为手段）相关联，那么在界定“利用职务上的便利”之前，必须先搞清职务侵占罪的手段到底有哪些。我国绝大多数学者认为，职务侵占罪的手段是侵吞、窃取、骗取或者其他手段，[24]这可被概括为“侵占手段复合说”（以下简称：“复合说”）。但是，如本文问题意识中所述，在对职务侵占罪的新近研究之中，出现了一个十分值得注意的现象，即有学者认为职务侵占罪的手段应当仅仅是一种，即侵占，这可以被概括为“侵占手段单一说”（以下简称：“单一说”）。

（一）对“复合说”的批判

笔者于本文中已经揭示出一点，即将职务侵占罪与贪污罪作类比是不正确的，而认为职务侵占罪的手段包含盗窃、诈骗的观点，在很大程度上也正是基于上述不当类比而形成的，鉴于上文对该不当类比已经有所涉及，以下对“复合说”的批判将不再包含这一点。

首先，“复合说”有违刑法面前人人平等原则。我国《刑法》第4条是有关刑法面前人人平等原则的规定，即“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”。这一原则，与罪刑法定原则、罪刑相适应原则一样，是理解与适用刑法的指导原则。如果认为职务侵占罪的手段除了侵占之外，还包含窃取与骗取，将直接导致“公司、企业或者其他单位人员”（以下简称：公司人员）这一身份成为侵犯财产犯罪的“避风港”，因为，职务侵占罪的最高刑罚是十五年有期徒刑，而盗窃罪与诈骗罪的最高刑罚都是无期徒刑，职务侵占罪的刑罚实质性地低于后两罪。根据“复合说”的理解，如果公司人员“利用职务便利窃取、骗取原本不受自己占有、支配的本单位财物，只不过是其具有单位人员这一‘护身符’，就可以享受‘优待’降格按照职务侵占罪处理，最高只判处15年有期徒刑，这显然违反了刑法第4条规定的平等适用刑法原则”。[25]

其次，“复合说”违背立法初衷，陷非公有制经济组织的财产于双重不利之中。我国有学者从职务侵占罪的立法沿革出发，认为职务侵占罪“来源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的规定》设立的侵占罪。当时设立侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补私营企业财产的刑法保护空白。因此，当时侵占罪之侵占无异于贪污，与侵占一词存在很大差别”。[26]甚至有学者在此基础上认为：“这里的职务侵占罪，实际上就是公司、企业人员贪污罪。”[27]的确，职务侵占罪是为了填补对私营企业刑法保护的空白所设立，这是立法者的初衷，但是在现今，“复合说”立场下的职务侵占罪的罪刑配置却造成了对非公有制经济组织的双重不利，这与立法者的初衷相违背。第一，职务侵占罪的主体是公司人员，“贪污罪的犯罪主体只能是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，以及受国有单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。也就是说，二者所属单位、最终听命单位的所有制性质——公私性质不同”。[28]在“公”与“私”的二元界分下，贪污罪与职务侵占罪的刑罚差距（死刑与十五年有期徒刑）实际上导致刑法对国有经济与非国有经济（包含集体经济与非公有制经济）的差别保护，这是对非公有制经济组织财产的第一重不利。第二，如果认为职务侵占罪的手段包含盗窃、诈骗，就势必导致本应当按照盗窃罪、诈骗罪论处的行为被论以职务侵占罪，而职务侵占罪的刑罚实质性地低于盗窃罪与诈骗罪，相对于对私人财产的保护力度，这又陷非公有制经济组织财产于第二重不利之中。那么问题来了，缘何保护私营经济的立法初衷最终走向了反面，反而使私营经济陷入双重差别保护的境地。这一点实在让人无法回答。

实际上，“刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意”。[29]党的十八大报告指出：“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”[30]这表明，我国将日益重视对非公有制经济的平等保护。并且，在今年全国“两会”期间，习总书记在民建、工商联委员联组会上所做的《毫不动摇坚持我国基本经济制度推动各种所有制经济健康发展》的讲话中，再次重申了上述内容。这更加表明，在依法治国的基本方略下，对非公有制经济提供平等的法律保护，是我国立法所要坚持方向之一。在这一大背景之下，仍然将盗窃与诈骗纳入职务侵占罪的手段之中，就更加显得与时代发展格格不入。
上海刑事律师

再次，“复合说”混淆了取得罪中占有转移型犯罪（诈骗、盗窃罪）与不转移占有型犯罪（侵占罪）之间的界限。在侵犯财产罪之中，根据行为方式的不同，可以将此类犯罪分为取得罪和损毁罪两种类型。取得罪是指直接占有财物的犯罪，包括盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪等。取得罪又可分为转移占有的犯罪和不转移占有的犯罪。转移占有的犯罪包括利用被害者有瑕疵的意思而转移占有的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）以及违反被害者意思而夺取财物的犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等）,“至于侵占罪则不是转移占有关系罪的典型”。[31]鉴于立法明确规定贪污罪的手段包含“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，并且贪污罪具有国家工作人员违反廉洁义务的一面，贪污罪对于财产侵犯的手段当然可以多种多样而不会冲击上述对财产犯罪的基本分类。但是，将职务侵占罪中的“非法占为己有”解释为包含盗窃、诈骗，其一无文理根据，其二会导致占有转移型财产犯罪与不转移占有型财产犯罪两个不同类型之间的混淆。该混淆带来一个疑问：我国《刑法》分则第五章明确地以不同条文规定了盗窃罪、诈骗罪与侵占罪，这表明立法者秉持上述区分，为何立法者又在同一章之下，紧接着于侵占罪之后，在职务侵占罪之中又无视上述区分？这让人百思不得其解。

再次，将盗窃、诈骗纳入职务侵占罪的手段之中会导致“利用职务上的便利”要件的虚化。纵观“利用职务上的便利”要件，其经历了一个由狭窄到扩张的过程。一开始，按照《决定》的规定，职务侵占罪的客观行为是“利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物”，但是，在1997年我国《刑法》修订之际，只规定了“利用职务便利”而删除了“利用工作便利”，加上学者们都参照贪污罪来理解职务侵占罪，如此一来，“利用职务上的便利”就被定义为主管、管理、经手本单位财物的便利条件，并且，“职务活动的本质在于管理性”。[32]从这一界定来看，职务侵占罪中的犯罪手段大部分应当是侵占行为，因为，主管、管理、经手本身就会对财物形成事实上的支配、控制，而“实际支配或者控制是刑法占有的核心要素”。[33]然而，一旦认为盗窃、诈骗也是职务侵占罪的手段，这一界定就显得狭窄。例如，运输、快递公司的搬运工、快递员打开包裹，将其中财物拿走的行为本身就是盗窃，但是，这些人所从事的业务并无任何管理性，甚至有的仅仅是临时工。显然，对“利用职务上的便利”的理解需要扩大。现在，许多学者认为“利用劳务上的便利”也属于“利用职务上的便利，”[34]而判例也将“职务”扩大到了“劳务”，从而肯定临时搬运工窃取铁路托运物资的行为成立职务侵占罪。[35]

对“利用职务上的便利”的扩大化带来该要件的虚化，因为“利用劳务上的便利”的含义十分广泛，并且不再受“管理性”这一实质性内涵的约束。其结果就是，就职务侵占罪与盗窃罪的界分而言，仅仅“因工作关系，熟悉作案环境，容易接近单位财物等情况而盗窃的，应当按照盗窃罪处理”,[36]剩下的应当按照职务侵占罪处理。这样一来，本应当发挥“利用职务上的便利”这一构成要件的界分功能，去积极地界定到底哪些行为构成职务侵占罪，但现在却变成了仅将属于十分典型的盗窃罪的情况消极地排除出职务侵占罪，这难道没有导致两罪之间界限的模糊吗？如果“利用职务上的便利”不具备塑造、界分具体犯罪类型的积极功能，那它为何还要写入我国《刑法》条文之中？面对该构成要件的虚化现象，近来有学者认为：“职务侵占罪中的‘职务上的便利’，更多是一种（或者应当解释为一种）司法便利上的考虑。”[37]遗憾的是，司法便利属于司法层面，它不是解释立法层面为何规定“利用职务上的便利”的理由。

最后，坚持“复合说”会导致职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间形成法条竞合关系，这不仅带来了多余的理论纠缠，还将面临无法说明刑罚设置的问题。如果认为职务侵占罪的手段包含盗窃罪、诈骗罪，就要承认两者之间形成法条竞合关系，职务侵占罪因为在构成要件要素上多于盗窃罪、诈骗罪，从而是特殊法条；那么，当一个行为符合职务侵占罪之际，本该按照“特别法优先原则”对该行为论以职务侵占罪，但是，因为根据相关司法解释，我国盗窃罪的入罪数额（1000元至3000元）小于职务侵占罪的入罪数额（5000元至10000元），这就导致有些行为按照职务侵占罪无法处罚但是却满足盗窃罪入罪数额的局面。于是，人们就不得不回过头来再行论证法条竞合中到底是应当坚持“特别法优先”还是在某些情况下也能够适用普通法的问题。这一思路，先是将盗窃纳入职务侵占罪的手段之中，从而导致法条竞合关系的产生，其后又论证盗窃罪与职务侵占罪到底该适用何者的问题，这显然是造成了并不必要的理论纠缠，是作茧自缚。

另外，有足够的理论认为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间系法条竞合关系，因为贪污罪的最高刑罚是死刑，相对于盗窃罪与诈骗罪是重罪，这与贪污罪相较于盗窃罪、诈骗罪要多保护一个法益刚好相对应。但是，在职务侵占罪所保护的法益只有财产的前提下，如果认为职务侵占罪包含盗窃罪、诈骗罪，就又回到了那个有关职务侵占罪刑罚设置的疑问，即应该如何解释特别法条的刑罚反而比普通法条的刑罚还要低。

（二）“单一说”的提倡

如果提倡“单一说”，则上述问题都不复存在。因为“单一说”仅仅将侵占行为作为职务侵占罪的手段，而将盗窃行为与诈骗行为排除在外，所以能够避免本该被论以盗窃罪、诈骗罪的行为仅仅因主体具备公司、企业工作人员身份就被轻处以职务侵占罪的“护身符”现象，同时还能够维持财产犯罪中转移占有型犯罪与不转移占有型犯罪之间的界限；又因为盗窃、诈骗集体、私人经济组织的财产将按照盗窃罪与诈骗罪论处，这就避免了对私营经济组织财产保护上的双重不利，并将私营经济组织财产与公民私人所有财产一视同仁、平等保护。当然，“单一说”还省却了职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪形成法条竞合关系之后所带来的理论纠缠。另外，在“单一说”的基础之上，职务侵占罪就是侵占罪的加重构成要件类型，参照侵占罪，完全可以对“利用职务上的便利”做出更加清晰的界定，这一点将留待后述。以上种种，都足以作为提倡“单一说”的充分理由。

提倡“单一说”还要解决最后一处障碍，那就是要解决我国《刑法》第271条第2款与第382条之间的体系性矛盾。根据我国《刑法》第271条第2款的规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照贪污罪处罚。因为贪污罪的手段包含盗窃、诈骗，所以要维持上述两条规定之间的协调，似乎必须承认职务侵占罪的手段也包含盗窃与诈骗才行。对于这一问题，尚未见提倡“单一说”的学者们做出有效回应，有必要深入分析。

第一，我国实务界与理论界都认为，上述“非国有公司”是国家控股、参股公司，即具有国有资产的公司，而“委派”的目的是监管国有资产。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”这表明，国有独资公司才是国有公司，“国有控股、参股的公司属于非国有公司、企业，只有受委派从事公务的人员是国家工作人员，其他人员均属非国家工作人员，即公司、企业人员”。[38]理论界也有学者指出：“基于政企分开的原则，原则上讲，国家机关不应（实际上依据目前的法律与政策基本上也无权）向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派工作人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委派从事公务的人员，不是为了从内部领导、管理非国有公司、企业、事业单位、社会团体，而必定是因为非国有单位中包含有国家的利益，主要是财产性利益。”[39]据此理解我国《刑法》第93条第2款可知，该款应当是出于保护国有资产的规范目的而扩大了国家工作人员的范围，即将受国有独资公司、企业的委派，到国有参股、控制公司、企业之中，履行监督、管理国有资产职责的人也作为国家工作人员看待了。

第二，基于上述原因，因为我国《刑法》总则第93条第2款已经将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”都规定为准国家工作人员，所以，根据总则指导分则的原理，即使没有我国《刑法》第271条第2款的规定，上述人员窃取、骗取国有控股、参股公司、企业的财产的，本身也构成贪污罪。如此一来，此款就只是提醒司法工作人员不要把国家工作人员侵占国有控股、参股公司、企业财产的行为认定为职务侵占罪的注意规定而已。

根据上述理解，我国《刑法》第271条第2款与贪污罪的规定之间就不存在任何体系性矛盾，我国《刑法》第271条第2款仅仅是针对国家工作人员以侵占手段侵吞本单位财产的情况所做的提示性规定，这并不干扰裁判者根据我国《刑法》总则第93条第2款的规定，将窃取、骗取或者以其他方法侵犯国有控股、参股公司、企业财产的行为论以第392条的贪污罪。

上海刑事律师 王国强律师手机：18217668868