观点摘要：
被告人对公诉机关认定的售假货值或价格计算当庭提出辩解，且该辩解与其投案后的供认相一致。在此情形下，公诉机关对该辩解即抗辩理由是否存在承担举证责任。若公诉机关否定被告人的抗辩理由未能排除合理怀疑，应当按照存疑有利于被告的原则推定该抗辩理由存在，不应以未如实供述主要犯罪事实而否定自首。
而且，上述抗辩理由属于罪轻罪重的主观认识，广义上说可将其纳入对行为性质的辩解。即使认为“罪轻罪重辩解”属于“行为数量的辩解”，也可以通过当然推导得出“不影响自首的成立”的结论。即：“行为性

质的辩解”比“行为数量的辩解”情节更为严重，或言“有罪无罪、轻罪重罪辩解”比“罪轻罪重辩解”情节更为严重，前者就不影响自首的成立，后者更应如此。

基本案情

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，犯罪嫌疑人某甲在冒牌运动鞋被公安机关查获后主动投案，某甲供称，冒牌运动鞋系其向某乙以每双40元价格购进，共计10518双，后以每双45元价格分别卖给某丙、某丁和某戊

，共计54双。公诉机关认为某丙、某丁和某戊的证言前后不一、不具客观性，应以查获到的10464双冒牌运动鞋作为价格计算基数，按照被侵权产品的市场中间价格计算，某甲销售假冒商品的价值为584.5536万元。

法院开庭审时，某甲当庭对公诉机关的认定提出了异议，坚称本案已有实际销售价格，认为其销售假冒商品的价值应为47.3310万元。

分歧意见

在某甲否构成自首的问题上，存在两种截然相反的意见：

第一种意见认为某甲依法不构成自首。理由为：某甲虽具有投案情节，但其后并未如实供述主要犯罪事实；非法经营数额属于犯罪事实部分，某甲当庭对指控的非法经营数额的认定有异议，其辩解并非对行为性质的

辩解。

第二种意见则认为，某甲主动投案，如实供述主要犯罪事实，应认定为成立自首。不能因司法机关无法查清涉案假冒运动鞋的实际销售价格，就认为没有如实供述自己的罪行。而且，某甲的当庭辩解与其之前的供述

一致，并非如实供述自己的罪行后又翻供，不影响自首的成立。

法律分析

笔者基本赞同上述第二种意见。下面，从本案的现有证据是否足以否定某甲供述的犯罪事实、某甲的投案供述是否属于如实交代自己罪行和某甲当庭异议指控事实是否影响自首的成立等三个方面，对前述分歧意见加

以辨析。

一、现有证据是否足以否定某甲供述的犯罪事实

要辨析前述分歧意见的是非曲直，涉及一个很重要的前提性问题：公诉机关指控的非法经营数额的认定是否正确？

先来看看这样三个规定：1 . 《刑事诉讼法》第五十二条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 2 . 最高法院、最高

检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》［1］第二条第三项指出：“对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。” 3 . 最高法院《关于全

面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》［2］第三条第二款对量刑证据存疑有利于被告人的认定原则做了重申。

前述规定对于公诉机关而言其意义在于：

其一，证实或否认抗辩事由是公诉机关的法定职责，这是公诉机关身兼指控犯罪与监督审判双重角色的题中之义；［3］

其二，公诉机关不能排除抗辩事由时应当推定抗辩事由存在，这是公诉机关作为控方而举证不能所须承担的不利效果。

再来看看本案的情形：某甲供述假假冒运动鞋系以每双40元向某乙购进，并以每双45元的价格卖给某丙、某丁和某戊共计54双。此供述属于犯罪情节轻重的抗辩事由，公诉机关应当依照《刑事诉讼法》第五十二条规

定对该抗辩理由的存在与否加以查证。而对该抗辩事由查证的证据起码包括但不限于以下两个方面：一是某乙究竟卖给某甲多少双冒牌运动鞋的相关证据，比如本案冒牌运动鞋的买卖合同和某乙的证言。二是某丙、

某丁和某戊向某甲购买冒牌运动鞋的相关证据，比如保留在某丙、某丁和某戊处的冒牌运动鞋以及该三人的证言。

本案中，公诉机关未提供前一方面的证据，仅仅以后者来否认某甲的抗辩事由，该否定某甲抗辩事由的证据尚处于存疑状态。如若公诉机关未能进一步提供足以否认某甲抗辩事由的证据，那么就应依前揭存疑有利于

被告人的规定，推定某甲抗辩事由的存在。或者说，该否定性的结论尚未达到《刑事诉讼法》第五十五条和第二百条第一项规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，不能排除合理怀疑。

二、某甲的投案供述是否属于如实交代自己罪行

关于自首的成立要件，刑法和相关司法解释都作出相对明确的规定。《刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的

解释》［4］第一条第二项：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”［5］

时任最高法院刑一庭庭长周峰等法官在解读“法发〔2010〕60号意见”时指出：“学术界有观点认为，主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影

响的事实、情节（即重大量刑事实）；而所谓‘对量刑有重大影响的事实、情节’，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节

。我们基本同意这种观点。主要犯罪事实首先包括定罪事实，自不待言，而对于量刑事实，则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”［6］

那么，某甲主动投案后的供述是否属于如实供述自己的罪行？我们可将某甲投案时供述一分为二：

其一，定罪事实部分。即与公诉机关指控相一致的假冒运动鞋10464双；

其二，量刑事实部分。即多出公诉机关指控事实的两项内容：一是冒牌运动鞋的购入数量多出54双，二是多出以每双45元价格卖出冒牌运动鞋54双。

从最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［7］第十二条第一款关于“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规

定来看，［8］该多出的供述因对量刑有重大的影响而属于重大量刑事实。若再以公诉机关指控所认定的犯罪事实为判断，似乎不能认定某甲的投案供述为“如实交代自己的主要犯罪事实”。

然而，上文已经论证：本案事实应作有利于被告人的认定。何况相对于量刑证据存疑有利于被告人的规定，“法释〔2004〕19号解释”属于“旧法”，不可予以继续适用。［9］如此，某甲的投案供述应属“如实交代

自己的主要犯罪事实”。

三、某甲当庭异议指控事实是否影响自首的成立

除了投案供述之外，影响自首成立的因素还包括被告人的后续行为。最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律问题若干问题的解释》［10］第一条第一项：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”

；第二项：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”

最高法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》［11］指出：“根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自

动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”

某甲投案后没有逃跑，而且投案后对犯罪事实的供述较为稳定，其当庭辩解与之前的供述一致。因而不能适用“法释〔1998〕8号解释” 第一条第一、二项关于“不能认定为自首”的规定。那么，某甲的当庭辩解可

否适用“法释〔2004〕2号批复”，认定不影响自首的成立？

某甲当庭辩解的对象是公诉机关指控所认定的犯罪事实，辩解的主要内容包括两个部分：一是销售事实辩解。即冒牌运动鞋以每双45元出卖了54双，因而其是有实际销售价格的。二是价格计算辩解。即认为应当按照

实际销售价格而不应按被侵权产品市场中间价计算非法经营金额。如上所述，第一部分的辩解属于量刑事实辩解，按照前揭量刑证据存疑有利被告人的规定该辩解成立且不属于翻供，不应影响自首的认定。而第二部

分的辩解属于罪轻罪重辩解，广义上说可将其纳入对行为性质的辩解。［12］

所谓对行为性质的辩解，广义上包括被告人对涉案行为表达有罪无罪、轻罪重罪和罪轻罪重等主观认识。［13］因而某甲的当庭辩解，可以适用“法释〔2004〕2号批复”。即使认为“罪轻罪重辩解”属于“行为数量

的辩解”，也可以通过当然推导得出“不影响自首的成立”的结论。即：
“行为性质的辩解”比“行为数量的辩解”情节更为严重（或言“有罪无罪、轻罪重罪辩解”比“罪轻罪重辩解”情节更为严重），前者就不影响自首的成立，后者更应如此。
　　　　　　　
［1］法发〔2016〕18号。

［2］法发〔2017〕5号。

［3］法学理论界有这样的一种说法：辩方提出的若是消极抗辩事由，由于所抗辩的对象仍在犯罪构成要件的范围内，此时举证责任不转移，控方仍应承担该抗辩事由的举证责任。而如果辩方提出积极的抗辩事由，由

于所抗辩的对象是在犯罪构成要件之外，形成了控方证明体系外的“新争点”，此时举证责任转移给辩方，控方对此不承担举证责任。笔者认为，此种观点首先就是基于控方只承担被告人有罪的举证责任的错误前提

，由错误的前提所推出的结论自然不会正确。详见拙文：“刑辩事由之证驳：究竟是啥个理？”（刑事抗辩事由:举证责任实务要略，载《刑事网》2017年9月22日推送。

［4］法释〔1998〕8号。

［5］最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第二条还规定：“《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业

、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定

为如实供述自己的罪行。”

［6］周峰、薛淑兰、孟伟：“《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用”，载《最高法院网》2011年8月15日，网页http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-3023.html#.

［7］法释〔2004〕19号。

［8］笔者认为，“以假卖假”的以被侵权产品的市场中间价格认定，不仅不符合刑法和相关司法解释的精神，还可能导致已销售行为与未销售行为之间的轻重倒挂情况出现，难以实现法律效果与社会效果的有机统一

。因而主张，对于未能查清本案实际销售金额且无标价的冒牌商品的价格认定，应当首先根据销售场所、方式等因素判断冒牌商品是否将用于“以假卖假”，能够确定为“以假卖假”的，其价格应以侵权产品的市场

中间价格认定。详见拙文：“应当区别售假类型认定货值不明的冒牌商品价格”，载《正义网-余文唐法律博客》，发贴日期：2012年9月10日。

［9］《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”而

《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第二条第二项指出：“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用

：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理

，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。”

［10］法释〔1998〕8号。

［11］法释〔2004〕2号。

［12］第一种意见认为“非法经营数额属于犯罪事实部分”，并基此认为某甲的辩解不属于行为性质的辩解进而否定自首的成立，其误区在于混同“假鞋数量辩解”与“价格计算辩解”。其实，前者属于对犯罪事实

中的量刑事实的辩解，后者则与行为性质辩解一样属于主观认识的表达范畴。

［13］对行为的主观认识不同于对行为的主观心态，两者系两个不同层次的问题。前者是对既成事实的一种看法，即对实施的行为有罪无罪、此罪彼罪、罪轻罪重等的评价；后者则是指实施犯罪行为的主观罪过，即

是故意、过失还是意外的心理活动。前者的正确与否，并不影响自首的成立；后者的承认与否，则与自首的成立与否密切相关。