虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。1996年最高人民法院发布的法发（1996）30号司法解释，是针对1995年全国人大

常委会的决定制定的，1997年《中华人民共和国刑法》修订实施之后，已经明确将该决定内容纳入刑法的内容，对本罪的理解和认定应适用修订后刑法的规定。从刑法的具体条文来看，具有骗取抵扣税款的故意应当

是认定此类犯罪的构罪要件，最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研（2015）58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。

一直以来，理论界和实务界都存在虚开增值税专用发票罪是行为犯、目的犯或是结果犯的争论，而《刑法》第二百零五条也只是采用简单罪状的方式对虚开增值税专用发票罪进行表述。从条文的表述来看，虚开增值

税专用发票罪为典型的行为犯，对于主观方面并未规定是否要求具有骗取税款的目的，只要实施了虚开的行为即构成本罪。但是，笔者认为，不能就此简单地认为虚开增值税专用发票罪即是行为犯。从立法目的来看

，虚开增值税专用发票罪设立的实质是为了防止国家增值税款不被流失，如实代开行为如果不为了骗取国家增值税款，或者使国家增值税款处于被流失的状态，行为人主观上也没有骗取国家增值税款的目的，那么，

如实代开的行为不宜作为犯罪来处理。从刑法的基本原则来看，行为是否构成犯罪应刑法加以规定，但刑法并未直接规定如实代开增值税专用发票的行为构成犯罪。《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪

分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”因此，行为应具有社会危害性才应受到刑法的规制。虚开增值税专用发票罪的最高刑可达到无期，属于重罪，而在《刑法修正案（八）》颁布以前，本罪的最高刑为死刑，

除非本罪具有严重的社会危害性，要不然不会设置如此高的法定刑。那么，如实代开增值税专用发票的行为，在既不会造成国家增值税款的流失或使国家增值税款处于危险状态，行为人也没有骗取国家增值税款的目

的的情况下，不加区分地对如实代开行为处以虚开行为相当的刑罚，有违罪刑相适应原则，也失公允。

2015年6月11日，最高人民法院研究室对公安部经济犯罪侦查局作出一份函号为法研[2015]第58号的复函，即《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性

质>征求意见的复函》（以下简称《复函》），《复函》第二条提到：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际

的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘虚开增值税专用发票’。”《复函》从主观上是否具有骗取国家抵扣税款的故，客观上

是否造成国家增值税款的流失，以及罪刑责相适应原则方面对如实代开的行为不宜认定为虚开增值税专用发票罪进行论述，并且对1996年10月17日最高人民法院颁布的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩

治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》进行说理解读，认为：“该解释中关于‘进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票’也属于虚开的规定，与虚开增值税专用

发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。”