制售“瘦肉精”、“含三聚氰胺的蛋白粉”等非食品原料的行为，并不符合以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪以及生产、销售有毒、有害食品罪（正犯）的构成要件，增设专门的罪名予以规制，虽不失为一种

思路，但由于这类非食品原料往往具有正当合法的用途，完全予以禁止也不无问题；生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪等危害公共安全罪的区别，不在于主观方面，而在于客观方面；只有实际售出，才

能成立销售假药罪等相关犯罪的既遂，故生产而未销售，以及购入而未销售的，不成立相关销售犯罪的既遂；销售假药等金额巨大，由于与“对人体健康造成严重危害”以及“致人死亡”不具有危害相当性，根据同

类解释规则，不应认定为销售假药罪等相关犯罪的“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”。
生产、销售伪劣商品罪属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪*节的节罪名，包括生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、

有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等九个罪名。司法实践中，存在一些

带有共性的疑难争议问题，本文拟予以探讨，以期对司法实践有所裨益。浦东刑事律师
 一、制售“瘦肉精”、“蛋白粉”等非食品原料行为的定性
 在“三鹿奶粉案”中，生产、销售含有三聚氰胺成分的专用于添加在牛奶原奶中以增加原奶蛋白质含量的“蛋白粉”的张玉军，被以以危险方法危害公共安全罪判处死刑。无独有偶，研发、生产、销售可用于饲喂生

猪等牲畜以提高瘦肉率的盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）的刘襄，也被以以危险方法危害公共安全罪判处死缓。[1]对此定性，虽有部分学者表示肯定，[2]但更多学者提出质疑：制售非食品原料的行为不会独自对

公共安全构成威胁，尚需后续的添加行为，从危害效果看，不具有危险的瞬时性、爆发性及难以控制性，与放火、决水、爆炸等行为相比较，不具有危险方法的相当性，因而在客观行为上并不契合以危险方法危害公

共安全罪的构成要件。[3]司法实践中，对于直接向生猪养殖户销售提供“瘦肉精”的行为，通常认定成立生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。[4]
应该说，对于制售“瘦肉精”与三聚氰胺等非食品原料的行为，由于行为本身不会直接威胁到公共安全，而必须介入生猪养殖户、奶农、奶厂等的添加行为，因而与放火、决水、爆炸等行为不具有危险方法的相当性

，定性为以危险方法危害公共安全罪是错误的。由于“盐酸克伦特罗”作为一种治疗哮喘的药品，三聚氰胺作为一种化工原料，本身并不属于国家专营专卖或限制买卖的产品，故制售这类非食品原料的行为，也不宜

评价为非法经营罪。此外，由于“瘦肉精”与“含三聚氰胺的蛋白粉”本身并非食品，故制售这类产品的行为本身也不符合生产、销售有毒、有害食品罪正犯的构成要件。当然，明知购买者将使用这类原料添加到食

品中而生产销售，可能构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯（不考虑中立帮助行为）。问题在于，实践中往往难以证明行为人“明知”或者与食品生产者之间存在犯意沟通；[5]而且，根据共犯从属性原理，当正

犯行为因情节显著轻微而不构成犯罪时，通常也无法单独处罚制售非食品原料的行为。[6]
可以说，“从《中华人民共和国刑法》的现有罪名看，并无直接规制制售非食品原料的行为”[7]。为此，有学者建议，《刑法》应增设研发、生产、销售危害人体健康的食品添加剂罪，以规制研发、生产、销售“瘦

肉精”、“含三聚氰胺的蛋白粉”等非食品原料的行为。[8]
针对制售有毒、有害的非食品原料的行为增设专门的罪名，或许不失为一种解决方案。但问题是，由于盐酸克伦特罗与三聚氰胺本身具有正当的用途，并非国家禁止生产、销售的产品，不能因为被他人用于非法的用

途而禁止生产、销售，正如不能因为菜刀可能被他人用于杀人而禁止生产、销售一样。目前可行的方案是，对于实践中作为非食品原料添加到食品中概率较高的一些原料，可以先由政府进行管制，只有在行政手段难

以奏效的情况下，才可以考虑增设类似非法生产、买卖、运输制毒物品罪的罪名，以规制制售“瘦肉精”、“含三聚氰胺的蛋白粉”等非食品原料的行为。
二、相关犯罪之间的界限与竞合
应该说，生产、销售伪劣商品罪相关罪名之间存在普遍的竞合关系。例如，药品、食品等特殊伪劣商品也属于伪劣产品，因此，《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与《刑法》第141条至第148条规定的生产

、销售特殊伪劣商品犯罪之间存在竞合关系，按照《刑法》第149条第2款的规定，应当从一重罪处罚。又如，假药也可谓劣药，因此生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪之间也存在竞合关系。同理，有毒、有害的

食品也可谓不符合安全标准的食品，因而生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪之间存在竞合关系。不过，考虑到各罪名在法定刑、成立条件、具体法益等方面一定存在差异，在看清楚

竞合关系的同时，还应当尽量厘清相关犯罪之间的界限。对此，实践中争议较大的是生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，以及生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪等危害

公共安全罪之间的界分。
（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪之间的界限
一般认为，二者的主要区别在于对象不同。对于生产、销售不符合安全标准的食品罪，行为人在食品中掺入的是食品原料，只不过由于受到污染、变质或者过量添加而使其具有毒害性。而在生产、销售有毒、有害食

品犯罪中，行为人掺入的本就是具有毒害性的非食品原料。[9]实践中争议较大的是两个问题：一是过量使用食品添加剂导致多人中毒甚至死亡的，是成立生产、销售不符合安全标准的食品罪还是生产、销售有毒、有

害食品罪？二是作为食品的物质本身具有一定的毒害性，没有另外的“掺入”行为，能否成立生产、销售有毒、有害食品罪？
关于过量添加食品添加剂，例如过量添加亚硝酸钠、亚硝酸盐等添加剂的案件，虽有个别案件是以生产、销售有毒、有害食品罪起诉，但法院*终都定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。[10]如果是允许添加的

食品添加剂，的确不能认为行为人所添加的是有毒、有害的非食品原料，但是，即便允许添加，通常也有添加量、添加方法的要求，倘若因为过量添加或是不按照规定方法添加，导致原本无害的食品添加剂变成严重

危害人体健康的毒害性物质，而行为人对此也存在认识的，则不应排除生产、销售有毒、有害食品罪成立的可能。食品行业通常都有准入的条件要求，食品从业者对于食品添加剂的用量与用法，理应具备相应的专业

知识，如果为了某种目的而故意过量添加，或者不按照规定的方法添加，而使食品具有毒害性的，通常可以推定行为人对于毒害性的认知，即具备生产、销售有毒、有害食品罪中的“明知”。故而，不能绝对地认为

，只要是允许添加的食品添加剂，就没有成立生产、销售有毒、有害食品罪的可能。
实践中有判例对于并没有“掺入”行为的，例如将工业酒精冒充食品酒精进行销售的行为，也认定为销售有毒食品罪。[11]应该说，刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“掺入”、“掺有”，旨在强调所生

产、销售的食品中“含有”有毒、有害的非食品原料，即强调作为食品销售的物质成分的毒害性。将工业酒精冒充食用酒精、工业用盐冒充食用盐、工业用猪油冒充食用猪油、“地沟油”冒充食用油，以及其他因含

有毒害性成分的不能食用的物质冒充人用食品进行销售，均可直接认定为销售有毒、有害物质罪，而不必受“掺入”、“掺有”等表述的束缚。[12]
 关于“河豚鱼中毒案”，理论上认为，由于没有人为的“掺入”行为，因而不能构成生产、销售有毒、有害食品罪，而只能成立生产、销售不符合安全标准的食品罪。[13]实践中曾发生河豚鱼中毒案，检察院以销售

不符合卫生标准的食品罪起诉，一审法院认定成立销售有毒食品罪，二审法院改定销售不符合卫生标准的食品罪。[14]笔者认为，餐馆从业人员应当具备河豚鱼具有一定毒害性的常识，故其向食客加工出售河豚鱼的

行为，系生产、销售含有毒害性物质的食品，成立生产、销售有毒、有害食品罪。法院之所以不以本罪定罪，并非河豚鱼不具有毒害性，而是受制于《刑法》第140条中的“掺入”及“掺有”的表述，认为缺乏人为的

“掺入”行为，而不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应该说，这种认识是存在局限性的。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪等危害公共安全罪的区别
理论上有观点认为，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的区别在于主观方面，前者主观上以牟利为目的，对客观上发生的危害公共安全的结果往往持放任或者过失心理，如果行为人对危害公共安全持积

极追求态度的，显然应以投放危险物质罪定罪处罚。[15]还有学者认为，应从客观方面把握两罪之间的界限，生产、销售有毒、有害食品罪必然发生在食品的生产、销售过程中，而投放危险物质罪则更多地是与食品

的生产、销售行为无关。[16]司法实践中，对于以工业用猪油冒充食用猪油销售的，检察院指控被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，法院认为构成销售有害食品罪。[17]至于用工业酒精勾兑白酒出售致人

死亡的案件，曾有判例以以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人死亡罪起诉，因恰逢《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》生效通过，法院认定成立生产、销售有毒、有害食品罪。[18]
笔者认为，以危险方法危害公共安全罪只是《刑法》第114条的兜底性罪名，而非刑法分则第二章危害公共安全罪的兜底性罪名，更不是整个刑法分则的兜底性罪名，不应人为扩大其适用范围。而生产、销售有毒、有

害食品罪本身就具有危害公共安全的属性，只是其侵害的是公共安全中的食品安全，且法定*刑也为死刑，因而生产、销售有毒、有害食品的行为，以生产、销售有毒、有害食品罪进行评价更为准确、全面。当然，倘

若行为人在生产、销售“食品”过程中，直接加入砒霜之类的剧毒物质，亦有成立投放危险物质罪之可能。
三、既未遂认定
我国刑法通说“拍拍脑袋”就认为，生产、销售伪劣商品罪一节的所有罪名均为选择性罪名，例如，生产、销售伪劣产品罪可拆分成立生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪以及生产、销售伪劣产品罪。[19]但是，由于

《刑法》第140条、第142条、第146条、第147条以及第148条规定的罪名分别以“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”等为犯罪成立条件，故生产、

销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，属于以实际法益侵害结果的发生为犯罪成立条件

的实害犯，不存在犯罪未遂。也就是说，上述五个罪名并非选择性罪名，生产行为不是实行行为，没有单独成立生产伪劣产品罪等罪的余地，只有销售行为才是实行行为，故而，生产而未销售的，不成立犯罪（预备

犯通常不值得处罚）；为销售而购入但尚未销售的，不成立上述五个罪名的既遂。
生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪，虽然理论通说认为属于行为犯，但准确地讲，二罪应属于抽象危险犯，系选择性罪名。此外，由于只要所生产、销售的食品和医用器材，具有“足以造成严重食物

中毒事故或者其他严重食源性疾病”或者“足以严重危害人体健康”的属性，就成立犯罪，因而生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪，可谓准抽象危险犯，系选择性罪名。既然

生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪均系选择性罪名，则生产行为和销售行为同为实行行为，可单独成立生产假药罪等罪

，生产而未销售的，成立生产假药罪既遂，购入后尚未着手销售的，仅成立销售假药罪的预备，着手销售而未实际售出的，成立销售假药罪等罪的未遂。有观点认为，“当行为人将买入的假药置于随时可以出售的状

态时，其已对作为法益的国家药品管理制度造成侵害，同时，对侵害他人生命、健康的危险也已相对紧迫，故应认定犯罪既遂。”[20]笔者认为，即便“将买入的假药置于随时可以出售的状态”，为了与刑法分则中

其他出售型犯罪的既遂标准相协调，只要没有实际售出，药品没有转移到对方的控制之下，就不能认为销售行为已经完成，也就不值得以销售假药罪既遂进行处罚。
司法实践中，对于生产而未销售，以及购入而未及销售的，通常认定为相应犯罪的未遂。[21]不过，也有个别判例认为，未销售的，也能成立犯罪既遂。例如，被告人明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而非法运输出

口，后被查获。法院认为，“本案被查获的假冒伪劣卷烟系已生产成品的香烟，生产伪劣产品的行为已完成，属犯罪既遂，生产卷烟的目的是为了销售，运输是生产、销售的环节之一，不论卷烟*终是否销售，均不影

响既遂形态的认定”，故被告人的行为成立生产、销售伪劣产品罪的既遂。[22]又如，被告人以销售为目的，购进假药，部分未及销售即被查获。案件在审理过程中的争论焦点在于，对于起获的尚未销售的部分，是

否认定为销售假药罪的既遂。法院认为，“销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成销售未遂。销售

假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，这两种行为均侵犯了本罪的客体即国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，同样具有社会危害性。因为购买的行为一经实现，

也间接成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性不言而喻。因此，本案中三被告人为销售而购进假药，虽尚未销售亦应构成犯罪既遂。”[23]
应该说，上述判决的观点恐存疑问。倘若生产行为是单独的实行行为，如生产假药罪，则生产行为完成，完全可能成立生产假药罪的既遂。但生产、销售伪劣产品罪是以“销售金额五万元以上”为犯罪成立的条件，

只要尚未实际售出，就不存在销售金额，而且只要伪劣产品未实际转移到对方控制之下，也不值得以生产、销售伪劣产品罪的既遂科处刑罚。故在前述销售假烟案中，对于查获的未销售部分，不应认定为犯罪既遂。

而且，由于生产、销售伪劣产品罪属于实害犯，本身也没有未遂成立的余地，故应认为未及销售的部分不成立犯罪。此外，认为“销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款

”的观点，也存在疑问。因为销售行为才是销售假药罪的实行行为，只有完成销售行为，即将假药实际转移到对方的控制之下，才能认为完成了销售假药的犯罪行为，才值得以销售假药罪既遂进行评价。认为“销售

假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，这两种行为均侵犯了本罪的客体即国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，同样具有社会危害性”的观点，也没有道理。销售

假药罪的实行行为只有出售，无法包括购入或制作假药的行为。否则，刑法分则中出售型犯罪的实行行为，都可以解释为包括为出售而购入以及制作的行为，导致刑法中的实行行为缺乏定型性，混淆了预备行为与实

行行为，不当扩大既遂犯的处罚范围。再者，认为出售行为与为出售而购入的行为具有同样的法益侵害性，也不符合事实。而认为“因为购买的行为一经实现，也间接成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出

售行为创造了条件，其危害性不言而喻”，更有强词夺理之嫌。如果此种逻辑成立，那么吸毒者购买毒品、不具有出卖目的而收买被拐卖的妇女、儿童、为自开而购买增值税专用发票等行为，均因为间接成就了另一

桩交易行为，而应成立贩卖毒品罪、拐卖妇女、儿童罪、非法出售增值税专用发票罪等罪的既遂。
总之，只有销售行为的完成，即伪劣商品实际转移到他人的控制之下，才能成立销售假药罪等罪的既遂；生产而未销售，以及为销售而购入的，均不能成立销售假药罪等罪的既遂。
四、“严重情节”的认定
《刑法修正案（八）》将1997年《刑法》第141规定的生产、销售假药罪的第二、三档次的法定刑适用条件分别由“对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”、由“致人死亡

或者对人体健康造成特别严重危害”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。据称，如此修改的理由是，“除对人体健康造成严重危害和致人死亡的情节外，司法实践中还存在其他严重情节和特别严重情节，

如生产、销售假药数量巨大，对人体健康具有严重的潜在危害等，也需予以考虑”[24]。此外，《刑法修正案（八）》将1997年刑法第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪的第二档次法定刑的适用条件—

—“对人体健康造成严重危害”，修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”。还有，《刑法修正案（八）》将1997年《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪的第二档次法定刑适用要件——“造

成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”，修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将第三档次法定刑适用条件——“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害

”，修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。近年来，相关司法解释往往将销售金额巨大、特别巨大，解释为相应犯罪的“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。[25]随之而来司法实践中纷纷出现将销售

金额巨大、特别巨大，直接认定为相关犯罪的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”进而升格适用法定刑的判例。[26]
应该说，上述相关司法解释的规定以及司法实践中的做法存在明显疑问。因为生产、销售假药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪，其所保护的主要法益是消费者的生命健康安

全，这从现行刑法依然保留了1997条《刑法》第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪的第三档次法定刑适用条件——“后果特别严重”这一点，也能得到佐证。如果认为销售金额理当成为法定刑升格的适用条件

，为何司法解释不将销售不符合安全标准的食品的金额特别巨大规定为“后果特别严重”的情形之一，进而而适用本罪的第三档次法定刑呢？其实，解释论常识告诉我们，“‘其他严重情节’属于兜底规定，根据同

类解释规则，应与‘对人体健康造成严重危害’具有相当性”[27]。而单纯的销售金额巨大或者特别巨大，是无论如何都不可能与“对人体健康造成严重危害”或者“致人死亡”相提并论的。再者，仅仅只是销售金

额巨大或者特别巨大，对消费者的健康并未造成严重危害或者致人死亡，或者没有证据证明实际造成了严重危害或者致人死亡，完全可以因销售金额巨大而认定成立生产、销售伪劣产品罪的加重犯并酌情从重处罚。

立法者之所以在相关犯罪中增设“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”的法定刑升格的情形，是为了表述更为简练和避免挂一漏万。因此，解释法律必须以相关犯罪所保护的法益为指导，坚持同类解释规则。

综上，由于生产、销售假药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪所保护的主要法益均为消费者的身体健康，故“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”，作为相关犯罪结果

加重犯的适用条件，必须是与“对人体健康造成严重危害”或者“致人死亡”相当的实际造成人体健康损害的结果。换言之，无论销售金额多么巨大，只要没有造成相当的实际人体健康损害的后果，都不能认定为“

其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，而适用相关犯罪的加重法定刑。故上述司法解释及实务单纯根据销售金额巨大，而适用生产、销售假药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售有毒、有

害食品罪的加重法定刑的规定与做法，均是错误的，应予废止或纠正。