为了对两者的定性予以准确区分，有必要先对赌博罪中“聚众赌博”的构成条件予以明确。从既有的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定来看，构成“聚众赌博”主要可以分为三个

条件。

第一个条件是“以营利为目的”；

第二个条件是“组织3人以上赌博”；

第三个条件是“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”或者“赌资数额累计达到5万元以上的”或者“参赌人数累计达到20人以上的”。还有一种组织他人赴境外赌博的情况属于赌博罪的特殊情形本文对此特殊模式暂

不解读。

从以上赌博罪中“聚众赌博”的规定来看，构成赌博罪的各个条件中有主观目的、组织行为赌资、参赌人数、抽头渔利等要素。其实这些要素在开设赌场中也同样具有。正是这种多个认定犯罪的要素均相同的情形下

，才导致了普通民众将二者混淆难以区分的结果。比如，聚众赌博的组织者对被组织者有“抽头渔利”的行为，而传统意义上的开设赌场组织者对参赌的人员也同样存在“抽头渔利”的行为。

因此，实务中如果想对“聚众赌博”的赌博罪和传统意义上的开设赌场行为进行区分就需要跳出以上两者均具有的要素来归纳和总结区分的要素或依据。而笔者依据自身办理该类案件的经验结合实务理论认为对“聚

众赌博”和开设赌场罪进行有效区分应该考虑以下几个辩护或区分要点：

1.从规模大小的角度予以区分：聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模较大；

2.从赌博场所的固定与否予以区分：聚众赌博的场所不具有固定性，地点的确定具有随机性，一般而言是组织者租赁的场所、借用的他人房屋，有些甚至是在酒店客房进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地

点和场所；

3.从赌博时间的持续与否予以区分：聚众赌博的时间具有临时性、短暂性的特点，即组织赌博活动不具有持续性，这次聚众赌博之后下次聚众赌博时需要再次组织和号召，而开设赌场的赌博时间具有持续性和稳定性

的特点，只要在正常的营业时间之内，赌客均可过去参赌，而这种行为不需要赌场开设者进行临时通知赌博时间和地点；

4.从赌博的隐秘与否予以区分：聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参与，由于组织者的社交圈的相对固定，其招揽组织的参赌人员往往也具有相对固定的特征，这种小范围的赌博行为往

往只有组织者和参赌人员知晓。而开设赌场的开放程度要大于聚众赌博，开设赌场的赌博场所、时间、地点均在一个较大的范围内为公众所知晓，比如澳门地区的赌场，在大陆范围内都具有一定的知名度；

5.从参赌人员是否固定予以区分：聚众赌博往往是一定范围内的特定人员参与，这种特定人的范围主要依据组织聚众赌博的人的人际关系和人际资源，这种情形下，参赌人员或多或少与赌博组织者具有一定关联。而

对于开设赌场罪而言，开设赌场的经营者不会亲自招揽参赌人员，而参赌的人员也来源渠道广泛而不限于一定范围的特定人员；

6.从组织者是否参赌予以区分：聚众赌博的组织者往往也参赌，而开设赌场的行为人往往不会参与赌博活动。