犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护，是宪法和刑事诉讼法的明文规定。因此，被追诉人的辩护权是一项明示的宪法基本权利和诉讼法律权利。律师作为为社会提供法律服务的专业人员，在刑事诉讼中的辩护权利来源

于被追诉人及其近亲属的委托。即使在没有委托而由法律援助机构指派律师辩护的情况下，也仍然不能排除被追诉方的拒绝权。这种拒绝，包括通过委托他人辩护而拒绝法援辩护和被追诉人自行辩护而拒绝任何其他

人辩护。

这里产生两个问题：

一是“律师依法独立履行辩护职责”独立于谁的问题，

二是委托辩护与法援辩护的关系问题。

*个问题的实质是律师辩护权的来源以及律师与委托人的关系。
虽然目前仍然存在独立辩护的说法，但是它的内涵主要是强调律师不受来自委托人以外的干预，而不是强调律师独立于被追诉人，更不是否认律师是代被追诉人辩护或者不承认律师的辩护权来自被追诉人及其近亲属

的委托。

无论中外，业界早已抛弃“律师独立于被告人”的糊涂看法，相关认识模糊，随着全国律协2017版《律师办理刑事案件规范》的发布，逐步得以澄清：律师在辩护活动中，以尊重当事人意见、按照有利于当事人的原

则开展工作、不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见为原则，以特定情形下解除委托关系或拒绝辩护为例外。

以下是2017版《律师办理刑事案件规范》第五条原文(关注第三款)：

律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。

辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

参加该文起草的全国律协刑委会秘书长韩嘉毅律师的解读是：

这是对律师独立辩护原则的重新阐述。实际上，包括《律师法》等其他法律、法规，甚至包括原有的《律师办理刑事案件规范》中所强调的‘律师独立辩护原则’都过于笼统和概括，造成了实践中的混乱。事实上，

在征求意见过程中，我们也看到了无论是来自各实务部门的司法人员，还是来自学界的学者，对此条款的理解普遍存在争议。可见，‘独立辩护原则’的内涵确实需要重新加以思考，以保证理清观念。“
本条*款的表述是‘依法独立履行辩护职责’，*一款的表述又可以解读出可以违背当事人的意愿提出辩护意见，表面上看似矛盾，其实不然。

律师独立履行辩护职责，受法律保护，不受当事人之外的任何人干预，这不难理解，关键是律师的辩护活动能不能也不受当事人的干预，按照自己的想法‘独立’进行辩护活动？在尊重当事人意愿与维护当事人利益

之间如何进行选择？这是一个非常值得思考的问题。

首先，无论当事人的意愿如何，不能做重罪的辩护，这是违背律师职业伦理的、有法律明确禁止性规定的，这是不难理解的。
其次，能不能违背当事人的意愿提出罪轻、无罪的辩护意见，情况就复杂了。
实践中，大量的案件当事人为了争取好的态度选择认罪，但律师却提出罪轻、无罪的辩护意见，这种情况表面上违背当事人的意愿，实际上是诉讼策略的选择，实质上并不违背当事人的意愿。这种情况普遍存在，也

被普遍认可。

能不能不考虑当事人的意愿，就按照有利于当事人的利益提出辩护意见呢？

比如，当事人知道自己是无罪的，但是，就要求律师做有罪、罪轻的辩护时，律师能不能不尊重当事人的意愿，执意提出无罪辩护的意见呢？也不行。当事人委托了律师，替自己进行辩护，律师不听当事人意见，当

事人为什么要请律师？如果这样，建立委托关系的基础就不存在了。
委托辩护
所以，在实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完全独立辩护的。这也是为什么在本条的*一款规定了‘尊重当事人意见’、‘不得违背当事人的意愿’的原因。当律师与当事人不能就辩护方案达成一

致意见的情形出现时，《规则》第十二条给出了指引，规定了协商解除委托关系的条款。”

该解读准确阐释了法律和业界对律师辩护权来源以及律师与被追诉人关系的应有之义。当然，有原则就有例外。律师的辩护权利来源于被追诉人及其近亲属的委托，是否意味着律师时时处处唯当事人马首是瞻？答案

是否定的。

在委托事项违法、当事人故意隐瞒重要事实情况下，律师可以拒绝辩护；双方就辩护方案存在严重分歧，不能达成一致的，可以协商解除委托关系

➢ 前述规范第十二条规定：

“律师办理刑事案件，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动，或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”

“律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧，不能达成一致的，可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。”

“解除委托关系后，律师应当及时告知办案机关。”
综上所述，律师独立辩护，原则上不再是要求律师独立于犯罪嫌疑人、被告人去辩护，而是强调律师的辩护执业权利应当得到司法机关的保障和社会的尊重，不受外部的干预。

刑事诉讼法是公法，它规制的是司法机关司法人员之间(如侦查与检察、检察与审判之间)、诉讼参与人之间(如被告人与被害人之间)以及司法人员和诉讼参与人之间(如审判人员与辩护人之间)的权力/权利、义务关系

。在诉讼法律关系中，司法机关和司法人员的权力，属于公法规定的国家公权力；诉讼参与人的诉讼权利属于公法规定的个人私权利。虽然都受公法规制，但是，前者以国家干预为原则，后者仍然以尊重个人意思自

治为原则。

比如，侦查权、公诉权和审判权实行权力法定原则，不可随意处分或私相授受；辩解权、辩护权、上诉权等实行当事人处分原则，是否行使，尊重当事人意愿。作为被追诉人的犯罪嫌疑人和被告人，他们可以把自己

的辩护权利委托他人(包括律师和其他公民)代为行使，被追诉人委托辩护人的委托合同与被害人委托诉讼代理人的委托合同，性质并无根本差别，都属于平等主体之间的民事委托代理合同。民事合同，权利义务对等

，不存在一方脱离对方当事人约束独立行事的问题。

第二个问题即委托律师辩护和指派法援辩护的关系问题。
杭州保姆纵火案诉讼过程中的纷争，引发全国同行甚至社会各界的关注。

先是律师申请取证、证人出庭，法院未准许，再是律师退庭，引发虽不罕见却也相当激烈的审辩冲突(反常吧，原被告双方倒没有掐架，当事人却与法官先掐了起来)。

现在，第二轮纷争又起：委托律师辩护还是指派法援辩护？

如前所述，依宪法和刑诉法，辩护权是被追诉人(嫌疑人和被告人)所固有的诉讼权利。除本人辩护外，被追诉人本人及其近亲属可以委托律师或律师以外的人担任辩护人代为行使辩护权利(委托辩护)；若因本人及其

近亲属无力委托或不愿委托等情形而没有辩护人的，以前对特定情形的被追诉人、而今对全部公诉刑事案件的被追诉人，司法机关都应通过法律援助机构指派律师担任其辩护人(指派辩护)或为其提供法律帮助。

委托辩护形成的法律关系是民事合同关系，由当事人意思自治；法援辩护形成的法律关系是社会法律关系，经费由财政负担，是政府对弱势群体提供的社会福利。

法援辩护必须是也只能是委托辩护的补充，不能替代或者侵害当事人及其近亲属的委托辩护权。

根据以上法理，委托辩护和援助辩护二者之顺序，委托优先。此乃不争之法理。

因此，以下问题的答案不言自明：

问题1
在本人要求法援的情况下，近亲属可否委托？
答：当然可以。因委托优先，且法律规定被告人在押的，由近亲属代为委托。但近亲属委托的律师，被追诉人本人可以解除。本人确认家属委托的，由委托律师辩护，指派的法援律师退出；本人不确认的，仍由法援

律师辩护。

问题2
在近亲属有委托的情况下，可否为被告人另外指派法援律师？
答：除非本人不同意近亲属的委托，否则不可以。因此应该先由近亲属委托的律师征求本人意见。若近亲属已委托，本人亦确认，由委托的律师辩护，不能再指派法援律师；本人不确认近亲属委托的，再指派法援律

师辩护。

问题3
近亲属委托，本人如何确认？
答：被追诉人在押的，应该让近亲属委托的律师进入监所由被追诉人确认是否同意委托。不应由司法机关代为征求本人意见，因为既然法律规定近亲属有权代为委托律师，那么受委托的律师就应该会见被追诉人，由

被追诉人本人确认是否同意家属的委托。

问题4
本人接受援助与近亲属要求委托，二者的顺序是什么？
答：还是委托优先。仍应由委托律师面见本人征求其意见。理由同上，委托优先且近亲属有权委托。

问题5
已经接受援助，又委托律师辩护的，如何处理？
答：按照法律援助有关规定，不再援助，由委托的律师依法辩护。

问题6
若援助律师不退出，委托律师如何会见在押当事人？
答：委托律师所在律师事务所办理委托手续后函告法律援助机构和办案机关，按照法律援助有关规定，法援律师自动退出，法援机构和办案机关不得以被告人已同意援助为由拒绝委托律师参加诉讼。看守所对手续齐

全的委托律师，不得以被告人已有法援律师为由拒绝会见。

无论司法机关，还是诉讼参与人，抑或社会大众，对涉法问题的决策和围观有两条路：

一要钻研基础理论，水平高到上能够得着天，只有这样，遇到疑难杂症，才可能经由科学理论找到正确的解决方法；

二要积累解决具体问题的经验，掌握解决争议的操作技术，基础扎实到下能挨得住地，只有这样，遇到疑难杂症，才可能凭借实践智慧找到可行的解决方案。

无论官方的司法决策，还是律师的诉讼策略，千万别浮在半空当中。因为，一旦理论不顾实践，实践反对理论，那么司法就可能陷入鲁莽武断，诉讼就可能陷入固执任性。