——对电话通知到案自首认定问题的认识

在职务犯罪、经济犯罪案件中，侦查机关通过电话通知当事人去检察院或经侦部门接受谈话调查的情形大量存在，现实生活中也有时接到此类法律咨询，对于有犯罪事实在身的人而言，这就存在一个尖锐的问题：是否争取自首，及如何才能自首成立。一般而言，刑事犯罪的量刑，有没有自首这个法定从轻要件，区别很大，有自首情节的，最高可以争取到40%以下减轻处罚的量刑，对于被告人来说，这当然是十分有利的。

我国刑法规定自首制度在于分化瓦解犯罪，鼓励犯罪人犯罪后自动投案，使办案机关迅速地侦办案件，以节约司法资源，虽然我国《刑法》关于自首的态度是“可以从轻或者减轻处罚”，没有规定为“应当从轻或减轻处罚”，但在其后有针对性的专门规定自首立功的三个司法解释中却一致地突破了《刑法》中“可以”藩篱，对自首成立的充分地体现了从宽处罚的精神。值得指出的是，《刑法》在67条中直接用了“罪行”二字，笔者认为这是值得商榷的，因为此时案件尚未经审判，虽有犯罪事实存在，但罪名是否成立，是否属于“罪行”，是尚不确定的。因此，此处改为“犯罪事实”似乎更为可取，犯罪事实本身不能等同于“罪行”。

自首的成立，刑法规定了两个条件，一是自动投案，一是如实供述自己的罪行。第二个条件“如实供述自己的罪行”在三个司法解释中又被具体化为“如实供述自己的主要犯罪事实”。电话通知去接受谈话调查是否成立自首的问题，如果不具备“供述自己的主要犯罪事实”这个条件，即使人主动地去办案机关了，但如果没有如实供述，如只交代了一部分事实，在犯罪性质上或犯罪金额上有避重就轻，也就不能被认定为自首，这是比较好理解的，本文不予讨论。司法实践中，电话通知去接受调查谈话能不能认定为自首的问题，主要地出现在对“自动投案”的认识问题上，假设第二个条件“如实供述犯罪事实”已经没有疑问，接到电话就去办案机关如能被认定属于“自动投案”就能成立自首，如不被认为是“自动投案”，自首就将不成立。以下，试对自首中的“自动投案”作一分析。

一、自动投案的概念及概念本身用语上的混乱。

我国现行刑事法律中对“自动投案”完整概念见于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，规定：“犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。

这个概念大概有四层意思：一是犯罪案件办案机关还根本不知情，即还没有案发；二是案件事实已被办案机关发现，即已经案发，但是谁作的案并不掌握；三是已经案发，办案机关虽对某行为人有一定的怀疑，但并没有掌握具体的犯罪证据；四是已经案发，办案机关已经“掌握”，但此处“掌握”的是什么，“掌握”到什么程度，这个概念却又没有指明，而众多情况下，掌握到什么程度恰恰是决定自首能否成立的关键所在。

前述一和二两个方面，不存在认识不能的问题，此时，只要到案就能够成立自动投案。问题出在后两层意思上，在于用语上的混乱。

用语上的混乱：

最高司法机关在自动投案概念上用语的混乱，可能是造成目前司法实践中自首认定混乱的一个主要原因。其一“被掌握”，则掌握的仅是一定的线索指向？还是具体明确的证据？用语不详，这给了办案机关任意解释的余地。一定的线索指向与明确具体的犯罪证据当然是不能同日而语的。其二、将“调查谈话”与“讯问”并列，将“调查措施”与“强制措施”并列，这明显是错误的。因为从刑法角度，这两对概念法律性质不同，是不能并列使用的，讯问和强制措施是刑事诉讼中的法定概念，只能适用了犯罪嫌疑人和被告人，而不能适用于一般的谈话调查对象，立法机关在此处并列使用，实质上已经将一般谈话对象与犯罪嫌疑人混为一谈了，这就为认识上的混乱埋下了伏笔。

“掌握”区别的关键应当是什么：

如何理解和把握办案机关的“掌握”，目前立法上没有定论，司法解释中也没有明确。从司法实践而言，掌握的是什么，掌握到什么程度，也许真的不好区分，也许真的不容易作明确具体的规定。但从自首制度鼓励主动投案的立法本义，从“疑案向被告人有利的方向解释”这个角度上讲，笔者认为，此处的“掌握”应当作排除限定解释，即应仅仅限定为“掌握了明确、具体，能够直接证明行为人实施了犯罪的具体证据”，除此之外的，都应当视为办案机关还没有“掌握”。

二、自动投案立法上的本质属性——有效地置于办案机关控制之下。

自首制度的立法本意，在于犯罪行为人主动地将自己置于办案机关的控制之下，主动供述自己的罪行，以接受法律制裁。修订后的刑法重新规定的自首制度删除了原自首制度中的“自愿性”，即无论以何种方式到案，也无论是何种动机到案，只要做到了犯罪行为人将自己主动地置于办案机关的控制之下这个效果，就可以认定为自首中“自动投案”，即使不被认定为自首，法律另设置了“坦白”制度，对投案的行为人也网开一面，也能处以一定程度的从轻处罚。

不幸的是，司法实践中，办案机关有时过于强调投案人到案的“自觉主动性”，以“掌握”了一定的犯罪事实为理由，对接到电话到案的投案人的投案不予肯定，对自首不予认定，这是对自首制度立法本意的曲解。

应当看到，在这个问题上，最高司法机关事实上对“自动投案”中的“投案”采取的是一种相对宽泛的认可态度的，表现在通过三个自首的司法解释，另规定了家属“陪首”“送首”这两种自首的准自首，也视为自首的规定。家属“陪首”“送首”，尚能以自首对待；相反，接到电话后主动到案，有什么理由不按“自动投案”对待，这是说不过去的。

总之，有效地将自己置于办案机关的控制之下，是准备承担法律后果的明确表示，这是“自动投案”的本质属性。其中，行为人对自己犯罪行为的辩解是法律赋予的权利，并不能影响自首的成立。只要在办案机关还没有掌握明确具体的犯罪证据之前，只要犯罪行为人做到了“主动为办案机关所控制”这一点，达到了这个实际效果，就应当以自动投案对待。

三、认定自动投案不要“逼良为娼”。

之所以提出认定自首有“逼良为娼”的问题，是笔者在辩护过程中实际遇到的现实案例，虽然只是个案，却值得提出这一法律问题。

有两个法律出处，规定了两种远逊于“接到电话通知去办案机关接受谈话调查”的主动自愿程度，却被以自动投案对待的令人难以理解的情形：

在最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中，有如此规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，或经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，应当认定为自动投案”。

这是在说：其一不仅犯罪事实已经被办案机关所掌握，而且已经掌握了证明是何人实施犯罪的明确具体的犯罪证据；其二不仅犯罪行为人没有自动投案，相反采取了逃避侦查和抓捕的抗拒行为。但即使有这种抗拒行为，只要行为人中途停止逃跑并到案的，一概以自首论。

另在《意见》和《解释》均有规定，在家属规劝下家属陪同投案的；家属送去投案的，均以自首论。

这里就提出了一个悖论问题：仅仅有一定的犯罪嫌疑、还没被办案机关掌握具体犯罪证据、在接到电话后就主动去办案机关接受调查谈话的，却不被认定为自动投案。相反犯罪已经大白于天下，却采取对抗侦查办案的逃跑行为的，只要中途不再逃跑，就能被认定为自首。

如此一来，接电话后主动去接受谈话调查的这一本应为法律褒扬的行为，不是连故意对抗侦查办案的逃跑行为都不如了吗？立法在这里明显出了问题，鼓励通缉在逃的主动投案，这个立法目的大家都明白，但由此就可以走向不讲道理的反面吗？这于法于理都讲不过去，更不符合立法本意。

从一个案例谈起，这个案例是被作为案例解剖使用的，在笔者看来，这个案例实在有“逼良为娼”的范例之嫌。

在一起杀人案件中，A有杀人嫌疑，办案机关在没有掌握具体犯罪证据之前，通知其去派出所接受调查，中途，办案机关允许该A先去幼儿园把小孩接出来送回家，送完小孩后，该A又主动回到派出所，之后他供述了自己杀人的事实。在其自首是否成立的问题上，存在争议，最后，该案没有被认定为自首。

该A由于自首不成立，被判处死刑。

这个案例，可以说是对自首制度的颠覆。

首先，重新主动回到派出所，A已经主动将自己置于办案机关的控制之下，控制之下这个实际效果已经确定无疑地成立，这已经符合“自动投案”这个要件的本质属性；

其次，重新回去后，A主动供述了自己的杀人行为。无论办案机关已经对杀人嫌疑“掌握”到何种程度，起码还没有掌握到明确具体的杀人证据，否则不会电话通知A去接受调查，也不会允许A自己送小孩回家。A供述了自己的杀人行为，这已经是全部犯罪事实，当然符合“如实供述自己的罪行”这个要件。

但是，该案仅仅以早有重大嫌疑，并且A不是在一开始在办案机关还未电话通知他的时候就主动去投案为理由，套用“（已经）被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、或者未被宣布采取调查措施时，向办案机关投案的，是自动投案”，因而不属于“自动投案”。这明显是在求罪，是在酷意执法。

如果笔者是辩护律师，为了让该A免于死刑，为了争取自首这个从轻条件，似乎只能给出以下这样一个非法的建议——让该A潜逃，目的仅仅是为了让办案机关通缉他，然后在被通缉的第一天就去办案机关投案，如此，自首的成立就再不会有任何疑义了。推而广之，对于凡接电话通知去办案机关接受谈话调查，而又不能确定是否能自首成立的犯罪嫌疑人，采取这样一个保证自首成立的“办法”，确为一条不得已的可行的途径，但是，这种“逼良为娼”的做法，有多么可笑和荒唐！

现行的“自首制度”如果将原本准备争取从轻处罚的犯罪嫌疑人逼到这个份上，这个制度已经彻底变味了，但现实中的个案确是如此，这多么值得立法者深思。

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