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案号：（2017）鄂01刑终1280号
 

壹
基本案情
 
公诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。

被告单位武汉鑫盛房地产开发有限公司，
法定代表人李某某，该公司执行董事、总经理。
被告人李某，男。
 
被告单位鑫盛公司系2002年6月5日登记成立的有限责任公司，其机构类型为企业法人，注册资本为人民币5000万元，经营范围为房地产开发、销售，公司股东为被告人李某及其父亲李某某，其中，李某、李某某分别

出资2000万元、3000万元，李某某系执行董事、总经理、法定代表人。
 
2011年5月3日，武汉天罡科技发展有限公司（以下简称天罡公司）与武汉市江夏区国土资源和规划局签订了一份国有建设用地使用权出让合同，约定江夏区国土资源和规划局将位于江夏区藏龙岛科技园栗庙村宗地编

号为GY（2011）012、总面积为26597.05平方米的土地使用权出让给天罡公司，用途为科教用地，用于工业项目建设，出让价为651万元，使用权为50年。
 
2011年10月13日，武汉木森科技发展有限公司（以下简称木森公司）就其在武汉市江夏区五里界街栗庙村木森科技电力测试装备基地建设项目向江夏区国土资源和规划局申领了《建设用地规划许可证》，其中用地性

质为科研用地，面积为20025.20平方米。2012年2月23日，木森公司取得了武汉市江夏区五里界街栗庙村地号为J4020070010、面积为20025.20平方米的土地使用权证。
 
2012年7月2日，天罡公司与鑫盛公司签订了一份联合开发协议，约定天罡公司提供建设用地即位于江夏区五里界街栗庙村面积为26597.05平方米的土地，由鑫盛公司负责开发资金且独立实施联合开发经营活动；天罡

公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即鑫盛公司向天罡公司交付建筑面积为15000平方米的房屋，鑫盛公司享有联合开发项目其他的全部收益等。
 
同日，木森公司与鑫盛公司就木森公司位于江夏区五里界街栗庙村、使用权面积为20025.20平方米的土地进行联合开发签订协议，约定由木森公司提供其享有使用权的20025.20平方米土地，由鑫盛公司负责开发资金

且独立实施联合开发经营活动；木森公司不承担联合开发项目开发的风险，只收取固定利益，即鑫盛公司向木森公司交付建筑面积为11000平方米的房屋，鑫盛公司享有联合开发项目其他的全部收益等。
 
上述两份联合开发协议签订后，鑫盛公司以对外发包等方式进行建设。其中，武汉荣城建设集团有限公司（以下简称荣城公司）建设了天罡公司自动控制系统检测设备装置研发总部基地5号楼和木森公司高压电力智能

集合测试装置研发总部基地科教研发楼1号、2号、3号楼；鑫盛公司又于2013年11月22日将案涉木森公司高压电力智能集合测试装置研发总部基地4号科教研发楼（以下简称4号楼）及地下室（地上面积10094.81平方米

，地下室面积5145.87平方米）发包给荣城公司承建，约定开工日期、竣工日期分别为2013年11月28日、2014年11月30日；于2013年12月20日将案涉天罡公司自动控制系统检测设备装置研发总部基地9号科教研发楼（

以下简称9号楼）及地下室（地上面积9990.84平方米，地下室建筑面积4177.15平方米）发包给荣城公司承建，约定开工日期、竣工日期分别为2014年2月6日、2014年12月6日。
 
2014年9月4日，三星公司项目经理王某经武汉融信达小额贷款公司股东冷某的介绍，认识鑫盛公司股东李某，李某称其在武汉市江夏区藏龙岛科技园有4号、9号科技楼的工程项目，王某欲承接该工程。同月26日，李

某冒用天罡公司的名义，与三星公司签订了工程建设协议，约定：天罡公司将位于武汉市江夏区藏龙岛科技园栗庙村的4号楼、9号楼等建设工程交由三星公司承建，计划开工日期以监理工程师签发开工令为准，合同

工期总日历天数为360天；三星公司于同月30日前向天罡公司账户现金转账支付履约保证金500万元，天罡公司于同年11月30日前向三星公司退还保证金300万元，于2015年1月20日前退还200万元；“天罡公司”还为三

星公司的履约保证金退还约定了担保，即用天罡公司自动控制系统检测设备装置研发总部基地约1175.58平方米、总价为7053540元在售房源作为担保；合同还就工程计量与计价依据、工程价款支付、违约责任等内容

进行了约定。鑫盛公司在合同发包人和法定代表人栏内分别加盖了该公司事先伪造的印文为“武汉天罡科技发展有限公司”的公章及天罡公司法定代表人肖某的私章。双方口头约定了进场开工时间。合同签订后，三

星公司和李某所代表的“天罡公司”未就担保房产履行担保登记手续。同月29日，鑫盛公司原出纳崔某持加盖了鑫盛公司伪造的天罡公司公章及肖某私章、内容为天罡公司委托崔某到三星公司办理委托收款信息变更

的授权委托书及加盖了鑫盛公司及其伪造的天罡公司公章、内容为天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金500万元的委托书各一份，向三星公司项目经理王某收取履约保证金。同月30日，三星公司项目经理冯

某根据王某的委托，向鑫盛公司工商银行账户分5次共转款500万元。鑫盛公司收款后，于同日以付公司所欠工程款、货款、塑钢窗工程款、报销、设计费、税款、社保费等名义将该款全部支付完毕，其中，分别向荣

城公司、湖北巨龙建设工程有限公司（以下简称巨龙公司）支付工程款180万元、10万元。此后，李某离开武汉，其手机关机，与三星公司失去联系。在三星公司多次催促下，鑫盛公司分别于2014年11月19日、11月21

日通过农业银行武汉三店分理处62×××18账户共向三星公司王某银行账户返还了履约保证金200万元。2015年1月5日，经湖北中真司法鉴定所鉴定，天罡公司在与三星公司于2014年9月26日签订的协议中加盖的“武

汉天罡科技发展有限责任公司”、“肖某印”及2014年9月29日天罡公司委托鑫盛公司收取三星公司履约保证金的委托书中加盖的“武汉天罡科技发展有限责任公司”的印章印文与天罡公司提供及天罡公司宗地图等处

所盖印章印文不是同一枚印章盖印所形成。

2014年11月29日，三星公司向公安机关报案，公安机关于2015年1月13日决定立案侦查。
 

贰
判决结果

湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控武汉鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）、李某犯合同诈骗罪一案，于2016年6月3日作出（2016）鄂0117刑初83号刑事判决：一、鑫

盛公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；二、李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元，附加剥夺政治权利二年；三、责令鑫盛公司退赔武汉三星建工集团有限公司（以下简称三

星公司）经济损失人民币300万元。鑫盛公司、李某不服，均提出上诉。本院于2016年12月13日作出（2016）鄂01刑终805号刑事裁定，撤销原一审判决，发回湖北省武汉市新洲区人民法院重新审判。湖北省武汉市新

洲区人民法院重审后，于2017年9月12日作出（2017）鄂0117刑初124号刑事判决。认定被告单位鑫盛公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币二十万元；被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币

二十万元，附加剥夺政治权利二年；责令被告单位鑫盛公司退赔被害单位三星公司经济损失人民币300万元。
 
原审被告单位鑫盛公司、原审被告人李某仍不服，均提出上诉。经二审法院改判，撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117刑初124号刑事判决；武汉鑫盛房地产开发有限公司无罪；李某无罪。
 

叁
案件分析
 
一、鑫盛公司以天罡公司名义与三星公司签订《协议书》性质的界定
 
本案中，鑫盛公司确实未经天罡公司同意或者追认以天罡公司的名义与三星公司签订了施工协议，也在《协议书》上加盖了伪造的天罡公司公章及其法定代表人印章，其行为看似符合冒用他人名义签订合同的情形，

但因鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订了《联合开发协议》，约定天罡公司、木森公司只收取固定收益，鑫盛公司负责开发资金并独立实施联合开发项目建设开发经营活动，天罡公司、木森公司不得干预但有义务

协助办理联合开发项目的相关手续。又因土地所有权登记在天罡公司和木森公司名下，故对外签订合同等经营活动均应以天罡公司、木森公司名义进行。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案

件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，鑫盛公司与天罡公司、木森公司之间名义上

是联合开发，实际上为土地使用权转让。根据上述《解释》的规定和《协议》的约定，鑫盛公司可以以天罡公司、木森公司名义从事合作范围内的对外招投标和发包工程项目，不需要天罡公司、木森公司另外授权。

而事实上，鑫盛公司已经将天罡公司项目中的1-8号楼和木森公司项目中的1-3号楼对外发包承建，大部分房屋已经建成，且天罡公司项目中的3-8号楼已取得政府部门颁发的《商品房预售许可证》，并以天罡公司的名

义对外销售。且天罡公司、木森公司对鑫盛公司以其名义在合作开发范围内已从事的建设及销售行为均予以认可。木森公司项目中的4号楼和天罡公司项目中的9号楼与前期建设项目为一体，同时取得了相应的规划手

续，鑫盛公司同样有权以天罡公司、木森公司的名义与施工单位签订施工合同。鑫盛公司与三星公司签订《协议书》虽未经天罡公司同意，但有《联合开发协议》授权，其内容也是经过双方协商后作出的真实意思表

示，鑫盛公司并未否认上述协议内容的真实性，也愿意承担相应的民事责任，因协议不能履行产生的纠纷可以通过民事途径解决。故鑫盛公司虽然实施了冒用他人名义签订合同的行为，但基于上述事实及相关规定，

并不能证明其主观上具有非法占有之故意，其行为尚不构成刑事诈骗行为。
 
二、鑫盛公司在与三星公司签订合同过程中隐瞒部分事实，不当然阻碍《协议书》的履行

经查，4号楼、9号楼均已取得了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，也在政府相关部门办理了《湖北省企业投资项目备案证》，该建设项目真实存在。鑫盛公司虽然于2013年11月22日、12月20日与

荣城公司签订了两份《建设工程施工合同》，将上述4号楼、9号楼的建设工程发包给荣城公司承建，但该两份合同中约定施工项目均未在相关部门备案，也未依法办理《建设工程施工许可证》，且该合同约定的开工

日期分别为2013年11月28日和2014年2月6日。而截至2014年9月，上述两份合同均未实际履行，亦无证据证明双方存在继续履行的意愿，且荣城公司至今亦未主张上述两份合同的权利。鑫盛公司在与三星公司签订《协

议书》时，虽未主动向三星公司告知上述事实，但其项目真实存在，并未虚构事实，其隐瞒的上述事实并不影响三星公司的权利义务，也不必然导致该协议不能履行。
 
三、认定鑫盛公司主观上具有非法占有三星公司履约保证金的故意证据不足

1、天罡公司和木森公司的两个项目已取得相应的建设、规划及备案手续，天罡公司1-8号楼已建成并对外销售，且取得了政府部门颁发的《商品房预售许可证》，木森公司的1-3号楼也在建设过程中，涉案的4号楼、9

号楼亦具备对外发包建设条件。根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，与施工方签订施工合同后，向建设管理单位申请领取施工许可证即可施工。在案证据既不能证明鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》自

始不能履行，也不能证明鑫盛公司签订该协议时不准备履行。
 
2、根据鑫盛公司与天罡公司、木森公司签订的联合开发协议约定，鑫盛公司享有除交付给天罡公司、木森公司一定面积的房屋外剩余的全部收益。鑫盛公司用于担保的31套房屋不属于应交付给天罡公司的房屋，该房

屋属于鑫盛公司所有，且在2014年9月26日之前未对外销售，鑫盛公司有权用上述房屋予以担保。鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》中对履约保证金的退还作出了明确约定，即天罡公司于2014年11月30日前向三星

公司退还保证金人民币300万元，于2015年1月20日前退还人民币200万元。鑫盛公司同时以其已建成的约1175.58平方米、总价约人民币7053540元在售房源作为担保与三星公司项目经理王某签订了《武汉市商品房买卖

合同》。经本院核实，该合同中涉及的31套房屋均真实存在，且均在房地部门办理了备案登记。鑫盛公司有权与三星公司王某以签订《武汉市商品房买卖合同》的形式提供担保，该担保可视为买卖型担保，系双方协

商后真实意思表示，是附条件生效的担保合同，即鑫盛公司如果超过最后退还日期仍不能退还保证金，三星公司可以通过《武汉市商品房买卖合同》来实现担保物权予以救济，其保证金在当时的情况下不必然受到损

失。
 
3、鑫盛公司收到该500万元履约保证金后，全部用于支付公司所欠工程款、货款、塑钢窗工程款、报销、设计费、税款、社保费等，并未用于非法活动或个人支出，鑫盛公司使用该保证金的行为并不违反法律禁止性

规定。鑫盛公司因已建成的房屋暂时不能办理备案登记导致资金链断裂后，已于2015年1月4日与天罡公司签订《合同解除及清算协议书》，鑫盛公司将未退还三星公司剩余保证金人民币300万元列入移交清单之中。此

外，在武汉市江夏区人民法院审理民事案件期间，三星公司和鑫盛公司均申请庭外调解，鑫盛公司愿意退还上述保证金，并承担相应的违约责任。
 
4、鑫盛公司与三星公司签订的《协议书》中约定，天罡公司于2014年11月30日前向三星公司退还保证金人民币300万元，于2015年1月20日前退还人民币200万元。鑫盛公司已于2014年11月19日和21日退还了三星公司

共计人民币200万元。因约定退还保证金期限未到前三星公司已向公安机关报案，公安机关将该案作为刑案件立案侦查阻断了退款事宜，也导致民事案件中止审理。
 
四、鑫盛公司收取三星公司履约保证金后并没有逃匿

李某作为鑫盛公司的实际负责人虽然离开武汉，与三星公司及王某失去联系，有躲避债务之嫌，该公司也搬离了原办公地址，但本案涉嫌单位犯罪，鑫盛公司的法定代表人李某某自李某离开公司后负责公司的日常经

营和管理，且多次与三星公司商谈退还保证金事宜，并于2014年11月19日、21日向三星公司王某退还了履约保证金共计人民币200万元。证人曹某2、邬某、崔某的证言及李某的供述证明，鑫盛公司办公室工作人员吴

平以木森公司与武汉市江夏区藏龙岛栗庙社区签订了房屋租赁合同，租赁该社区的房屋用作售楼部销售天罡公司项目中已建成的房屋，该售楼部于2015年3月后解散。结合鑫盛公司与天罡公司于2015年1月5日签订《合

同解除及清算协议书》的事实，以及该协议书中关于“鑫盛公司在资料交接、处理遗留问题及后续的开发过程中应无条件予以配合”的约定，可以认定鑫盛公司虽然于2014年11月11日搬离了其位于武汉市汉阳区闽东

国际城3A-2307号的办公地址，但其在天罡公司项目地的售楼部仍在继续处理销售房屋过程中的纠纷及与天罡公司之间的联合开发纠纷。此外，三星公司于2014年12月4日向武汉市江夏区人民法院起诉要求天罡公司、

鑫盛公司退还履约保证金一案，该院于2015年1月14日受理后，鑫盛公司于2015年2月7日委托代理人参与了2015年2月13日、5月26日的庭审，并于2月14日与三星公司申请庭外调解。故李某与三星公司失去联系、鑫盛

公司搬离原办公地址不能认定鑫盛公司去向不明，现有证据可以证明鑫盛公司及其法定代表人并未回避、失联，也不能以李某的失联来推定鑫盛公司逃匿。
 
综上，本案现有证据既不能证实鑫盛公司主观上具有非法占有三星公司人民币500万元履约保证金的故意，也不能认定鑫盛公司实质上冒用了天罡公司名义与三星公司签订施工合同，更不能证明鑫盛公司收受三星公司

履约保证金后逃匿。且三星公司的损失可以通过双方签订的《武汉市商品房买卖合同》来救济，或在民事案件中解决。鑫盛公司在与三星公司签订《协议书》，收取保证金的过程中虽然有一定的民事欺骗行为，但达

不到刑法意义上合同诈骗罪的法定构成要件。