刑事诉讼中鉴定意见的审查与认定-上海刑事律师

刑事诉讼中鉴定意见的审查与认定 更新时间：2018/11/20 13:26:19 【摘要】鉴定结论改为鉴定意见，对刑事司法规范鉴定意见的审查与运用提出了新要求。它表明鉴定人所提供的意见仅仅是一种证据材料，而不是作为定案的根据；这种意见不是*的，法庭有权对其进行否定性判断。而现阶段司法实践中，审查主体往往只注重对鉴定意见的形式审查，出于自身或外界因素，往往忽视对鉴定意见的实质审查。
【关键词】鉴定意见；鉴定主体；鉴定意见审查主体；形式审查；实质审查
【正文】
一、概述
（一）从“鉴定结论”到“鉴定意见”
现行《刑事诉讼法》是在1979《刑事诉讼法》的基础上经过两次大的修改而确定的。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过了对1979《刑事诉讼法》修改的决定。其中关于刑事证据的种类的修改，是将1979《刑事诉讼法》第31条规定的六种法定证据增加了一种证据种类—视听资料，鉴定结论这种证据种类继续沿用。2012年3月14日，刑事诉讼法迎来了第二次大的修改，对刑事证据种类修改的一个显著变化就是将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。其实，“鉴定结论”名称的变化始见于2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》之中；2007年施行的《司法鉴定程序通则》中也是沿用了鉴定意见的称谓；2010年两高三部委联合作出的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中继续用“鉴定意见”替换“鉴定结论”；及至2012年《刑事诉讼法》的大修，鉴定意见作为法定刑事证据种类才在《刑事诉讼法》这一基本法律中确立下来。所谓鉴定意见，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。
（二）“鉴定结论”修改为“鉴定意见”的意义
陈瑞华教授认为，从“鉴定结论”到“鉴定意见”，具有深刻法律意义：它表明鉴定人所提供的意见仅仅是一种证据材料，而不是作为定案的根据；这种意见不是*的，法庭有权对其进行否定性判断。鉴定是一种侦查措施，是在刑事诉讼中证据调查的一种方法，是指公安机关、人民检察院为了查明案情，指派或者聘请具有专门知识的人对案件中的某些专门性问题进行鉴别和判断的一种侦查活动。相对于“鉴定结论”的讲法，鉴定意见在用词上更加准确，因为鉴定结果只是鉴定人个人的认识和判断，表达的也只是鉴定人个人的意见，而不是*终的裁判认定结论，有效避免了“结论”二字产生的误导。将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这一修改虽然只有两字之差，却充分地体现了立法对鉴定人所提供意见的基本态度的改变，不再将其作为理所当然应当采纳的证据，而是赋予法官选择权。这就涉及到对鉴定意见的审查判断。
二、鉴定意见的审查判断
（一）鉴定意见审查的主体
鉴定意见审查的主体是指谁有权对刑事诉讼中的鉴定意见进行审查，并决定能否使用于刑事诉讼之中。一般一个刑事案件要经过立案、侦查、审查起诉、审判和执行等几个阶段。立案、侦查阶段主要由公安机关主导，这两个阶段都有可能涉及到对鉴定意见的审查判断与认定。比如盗窃案件中，侦查人员抓到犯罪嫌疑人后，要对涉案财物初步估价：对于明显超过刑事案件立案标准的直接按照刑事案件立案侦查；对于涉案财物价值不能确定是否到达刑事案件立案标准的案件，侦查机关经常的作法是先按照治安案件作出行政处罚（行政拘留），在拘留期限内对涉案财物委托有关鉴定机关进行鉴定。审查起诉阶段，检察机关应当要对公安机关报送的材料进行审查，其中就包括鉴定意见的审查判断。审查阶段，法官理所当然的应当对检察机关移送的证据（包括鉴定意见）进行审查。并且，在审判阶段，对鉴定意见的审查判断应比在立案、侦查和审查起诉阶段更加充分。从理论上来说，审判阶段鉴定意见的审查不仅在形式审查上，而且较立案、侦查和审查起诉阶段，更应注重于实质审查上。由此可以说，在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院和人民法院都有权而且有义务对鉴定意见进行审查判断和认定。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第23条规定：“对鉴定意见审查的内容作了较为详细的规定，但该条将鉴定意见的形式审查和实质审查混合规定在一起，现笔者拟分开对鉴定意见的形式审查和实质审查提出自己一点粗浅的看法。
（二）鉴定意见的形式审查
1、对鉴定主体的审查
根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第8、9条的规定，鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务，其从事上述业务的，应由所在的鉴定机构统一接受委托。因此，对于鉴定意见主体的审查，应包括鉴定机构和鉴定人两个方面。
（1）对鉴定机构的审查
①鉴定意见是否由接受委托的鉴定机构作出。鉴定活动须由鉴定机构接受委托，鉴定意见须以接受委托的鉴定机构的名义作出。否则，该鉴定意见不能作为定案的根据。
②鉴定机构是否具有合法的资质。司法实践中有三种鉴定机构，分别是一般社会鉴定机构、公安机关鉴定机构和人民检察院鉴定机构。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《人民检察院鉴定机构登记管理办法》的规定，三种鉴定机构的设立必须经相关部门的核准登记，取得许可证或资格证书。需要注意的是，鉴定机构一般实行年度考核和审验制度，如果没有通过年审，该鉴定机构也不具有合法资质，由该机构出具的鉴定意见，也就不能作为定案的根据。
③鉴定事项是否属于鉴定机构业务范围。根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》的规定，司法鉴定主要分为以下几种：a、法医病理鉴定；b、法医临床鉴定；c、法医精神病鉴定；d、法医物证鉴定；e、法医毒物鉴定；f、司法会计鉴定；g、文书司法鉴定；h、痕迹司法鉴定；i、微量物证鉴定；j、计算机司法鉴定；k、建筑工程司法鉴定；l、声像资料司法鉴定；m、知识产权司法鉴定。如果鉴定事项不在该鉴定机构业务范围之内。则该鉴定机构就不能进行该项鉴定，否则，所出具的鉴定意见，不能够作为定案的根据。
（2）对鉴定人的审查
①鉴定人是否具有合法的资质。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《人民检察院鉴定机构登记管理办法》的规定，出具鉴定意见的鉴定人应当具备以下条件：一是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；二是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作5年以上；三是具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作10年以上经历，具有较强的专业技能。并且，据有学者统计，目前各地司法鉴定机关和鉴定人仍然存在良莠不齐的现象：2010年法医类、物证类、声像资料类执业司法鉴定人中，博士、硕士、大学本科、大学专科、中专以下学历的人员分别占总人数的3.5％、9％、68.5％、16.2％和2.8％；执业司法鉴定人中具有正高、副高、中级、初级职称的人员分别占总人数的24.8％、41％、29.3％、3.8％。2010年在司法鉴定执业监督管理中，省级司法行政机关接到的对本行政区内法医类、物证类、声像资料类司法鉴定机构和司法鉴定人投诉举报共计1322件。符合条件的申请人须经法定部门审核登记后才能取得鉴定人资格，并且，鉴定人的资格证书有一定的有效期，超过有效期而没有获得资格延续的鉴定人，不能视为具有鉴定资格。对于不具有鉴定资格的鉴定人出具的鉴定意见，不能作为定案的根据。
②鉴定事项是否符合鉴定人执业类别并具有相关专业技术或职称。鉴定事项多种多样，不同鉴定事项对相关专业知识及设备的要求均有不同。因此，如果个案中具体鉴定事项不符合其鉴定执业类别，则该鉴定人出具的鉴定意见不能够作为定案的根据。
③鉴定人是否有应当回避的情形。根据《刑事诉讼法》、《人民检察院鉴定规则（试行）》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《司法鉴定程通则》等相关规定，鉴定人有下列情形之一的，应当回避：a、鉴定人系案件的当事人，或者是当事人的近亲属；b、鉴定人或其近亲属与本案有利害关系；c、鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人；d、重新鉴定时，是本案原鉴定人的；e、其他可能影响鉴定客观、公正的情形。如果鉴定人存在应当回避的情形而没有回避，则由其作出的鉴定意见不能够作为定案的根据。
2、鉴定意见文书形式要件的审查
鉴定意见的形式要件主要有：提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。
（1）鉴定意见是否有两名以上鉴定人作出。根据《司法鉴定程序通则》、《公安机构办理刑事案件程序规定》和《人民检察院鉴定规则（试行）》的规定，司法鉴定机构接受委托后，应当指定或选择两名司法鉴定人共同鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。在对鉴定意见形式审查过程中，一般依照鉴定机构出具的鉴定意见上的签名是否是两人或两人以上来判断。司法实践中，有点鉴定人只签了名，并没有参与鉴定。对该种情况的审查单纯依靠形式审查是不容易判断的，这就要依靠鉴定意见的实质审查，有必要时还应通知该鉴定人出庭接受质证。
（2）鉴定人在鉴定意见上是否签名。签名和署名是有区别的，签名是指鉴定人在自己出具的鉴定意见上要亲自书写自己的名字；署名是指鉴定人不亲自书写自己的名字，而是打印出自己的名字。司法实践中，如果鉴定意见上只有鉴定人的署名而没有签名的情况，该鉴定意见也不应当作为定案的根据。
（3）鉴定机构是否在鉴定意见上盖章。鉴定人在鉴定意见上签名后，所属的鉴定机构还应当在该鉴定意见上盖章，否则该鉴定意见不能作为定案的根据。

（4）鉴定意见是否存在涂改、增补现象。鉴定意见一经作出后，一般不应修改，确需修改的应由作出该鉴定意见的鉴定人修改、订正并加盖校对章。否则，该鉴定意见不能作为定案的根据。

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3、鉴定意见告知程序的审查
现行《刑事诉讼法》第146条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”司法实践中，如果侦查机关没有将鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被告人，则该鉴定意见在程序上也是有瑕疵的。严格来说，依照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的相关规定，该种鉴定意见也是不能够作为定案根据的。
（三）鉴定意见的实质审查
目前司法实践中，有权审查主体对鉴定意见的审查往往注重鉴定意见的形式审查，而忽略对鉴定意见的实质审查。这样立法机关将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”的目的并没有达到预期的效果。虽然已将鉴定结论改为鉴定意见，但将鉴定人所出具意见视为结论的习惯或观念并未得到相应改变。因为只关注鉴定人的资质、鉴定过程是否符合规定程序以及鉴定意见文书是否符合形式要件，实际防范只是不具备资质的人出具的鉴定意见、诉讼一方或鉴定人故意弄虚作假等情形，对于那些不存在鉴定人资质、鉴定意见文书形式要件齐备，但鉴定所依据的科学原理、方法还存在问题、或者虽然鉴定过程符合规定流程，但该流程未必合理而导致鉴定意见不可信的情形，却难以有效防范。这实际是盲目崇拜科学，对人性之恶未有充分认识的一种表现。
1、对鉴定材料的审查
根据《司法鉴定程序通则》第12、13条，鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材，鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。司法实践中，对鉴定材料着重审查以下内容：
（1）检材的来源是否合法。送检的材料必须是通过合法手段依照法定程序取得的，如果通过非法手段或者违反法定程序取得该检材，那么依据该检材作出的鉴定意见也就没有证据能力。
（2）检材的保管、送检构成是否符合相关规定。合法取得检材后，要依照规定的程序保管，不管是在送检单位（或个人）还是鉴定机构，如果违法相关规定，都有可能发生检材被污染、调换的情况。2003年6月4日晚上，湖北省鄂州市鄂城区杨叶镇发生了一起强奸案件，本村一张姓妇女连续三个晚上遭到性侵。案发后，派出所在镇上排出了许多重点对象，抽取了他们的血样，与被害人身体上取到的精液残迹一起送到具备完善ＤＮＡ鉴定技术的黄冈市公安局。一个月后，鉴定出来了，同村的一个叫李端庆的人，他的血液与犯罪现场遗留的精液残迹ＤＮＡ一致。但是，在开庭审理时，李端庆当庭否认对自己犯强奸罪的指控，并且提出要求重新进行ＤＮＡ鉴定。用法医重新为李端庆抽取的血样，湖北省高院的鉴定结论是犯罪现场的可疑斑痕非李端庆所留。*终，北京公安部物证鉴定中心所做的鉴定，彻底排除了李端庆的作案嫌疑。造成该冤假错案的一个重要因素就是血样保管措施不规范，将李端庆与真正犯罪嫌疑人的血样弄混了。
（3）检材是否充分、是否具有确定性。检材如果不充分、不确定，鉴定人员据此检材作出的鉴定意见必然备受质疑，不能够作为定案的根据。
2、鉴定依据、鉴定方法的审查
鉴定依据、鉴定方法本身是否合法、科学和合理，将直接影响鉴定意见的正确与否。根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，司法鉴定应依下列顺序采用该专业领域的技术标准和技术规范：（1）国家标准和技术规范；（2）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（3）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范；（4）不具备上述技术标准和规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。
3、鉴定意见关联性审查
证据的关联性是证据本身所具有的根本属性，指两个事实之间的联系达到这样的程度，即按照事物的正常发展趋势，其中的一个自身或与其它事实结合在一起，能证明另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在，或者使另一个事实在过去、现在或将来的存在或不存在成为很有可能。
（1）鉴定意见与案件事实之间关联性的审查。检材的送检必须出于为了查明案件事实的目的，否则作出的鉴定意见与案件事实就没有关联性。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的相关规定，鉴定意见与案件事实或证明对象没有关联性的，该鉴定意见不能作为定案的根据。
（2）鉴定意见与其他证据之间能否相互印证。实际上，不仅鉴定意见，其他证据的审查都应当与收集或移送、递交的证据一起综合判断，得到的结论是*的，排除合理怀疑。
现行刑事诉讼法为了保障对鉴定意见的实质审查，专门规定了鉴定人出庭接受质证、专家辅助人等制度。篇幅所限，在此不再赘述。
原创：赵勇
【参考文献】
1、顾永忠：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》，北京大学出版社，2010年11月*版；
2、樊崇义、吴光升：《鉴定意见的审查与运用规则》载《中国刑事杂志》2013年第5期；
3、陈瑞华：《鉴定意见的审查判断问题》，载《中国司法鉴定》2011年第5期；
4、李禹、陈璐；《2010年度全国法医类、物证类、声响资料类司法鉴定情况统计分析》，载《中国司法鉴定》2011年第4期；
5、孙振：《质证“鉴定意见”，破除对证据的盲从》，载《检察日报》2013年3月29日。

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