作者：李翔（上海市曙光学者，华东政法大学“韬奋学者”。中国人民大学刑法学博士，博士后出站，曾任上海市杨浦区人民检察院副检察长，中共上海市杨浦区委工作特别助理，现任华东政法大学比较刑法与国家刑法研究所所长，教授，硕士研究生导师），本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目《刑法修订与刑法解释关系问题研究》（项目编号：2014JG009-BFX378）的阶段性成果之一。文章来源：《法学》2016年第6期、“规范刑法学”公号

虚假诉讼罪的法教义学分析

内容提要: 虚假诉讼行为妨害司法秩序、破坏社会诚信、侵害他人合法权益，具有严重的社会危害性，其入刑具有法理依据。虚假诉讼中的“虚假”应包括“虚构事实”和“隐瞒真相”两种行为方式。其中，“捏造的事实”指的是凭空编造的事实，强调无中生有，并且“捏造的事实”应当是客观事实，不随行为人的主观意志而变化。司法实践中“夫妻假离婚转移财产案件”以及“民间借贷‘影子合同’案件”不宜以本罪定罪处罚。虚假诉讼刑事追诉主体应为检察机关，刑事介入应充分尊重民事司法审判权威。

关键词: 虚假诉讼，捏造的事实，假离婚，影子合同，刑事追诉权

―、立法背景及争议问题聚讼

根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第35条之规定，我国《刑法》新增了虚假诉讼罪，作为《刑法》第307条之一，其罪状表述为：“以捏造的事实提起诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处……”

随着我国法治进程的逐步推进，公民的法律意识逐渐加强，“依法维权”已经成为百姓生活的常态。在一个个见诸报端、电视的司法案件中，我们更多地看到公民以独立个体的身份，为维护自身之利益，与他人对簿公堂，据理力争。恍惚间，那些曾几何时缠绕在笔者心中，久久无法抹去的“惧诉”、“厌诉”的国民形象一下子荡然无存了。面对此情此景，恐怕每一个心怀“法治国家、法治社会”梦想的法律人，都会倍感欣慰，因为法律不再是束之高阁的“圣物”，它已融入公民的思想和行为之中。但遗憾的是，在公民整体法律意识普遍增强的同时，社会道德水平、诚信意识并未随之显著提高，甚至受社会竞争加剧以及利益多元化的影响，社会道德水平还出现了阶段性滑坡。但是正如一个硬币的两面，无论是“普遍增强”还是“阶段滑坡”，都是我们需要面对的。有报道显示，自2015年5月1日立案登记制在全国法院全面实行以来，全国法院登记立案总量增幅接近三成，当场立案率超过九成。[1]在一定程度上，“立案难”已经成为历史。然而“风搅长空浪搅风，鱼龙混杂一川中”，在激增的案件量背后，虚假诉讼、违法诉讼、滥用诉权等问题也逐渐浮出水面，并以其严重的社会危害性引发了各界的关注。

首先，虚假诉讼行为人为谋求一己私利捏造事实，恶意制造诉讼，妨害正常的民事诉讼秩序，严重浪费了司法资源。伴随立案登记制度取代原有的立案审查制度，公民的诉请只要符合“形式条件”即可轻易进入民事司法程序。伴随着审判程序的推进，虚假诉讼这种先天畸形的诉讼“怪胎”又极易引发利益受害方的“缠诉”，一审、二审、发回重审，甚至再审。因此，大量宝贵的诉讼资源将消耗在这种“莫须有”的诉讼之中。其次，虚假诉讼行为是以合法形式掩盖非法目的，通过虚假证据诱使法院作出错误判决，损害司法权威。如果说浪费司法资源尚可通过加大司法成本投入来抵充的话，那么虚假诉讼对司法权威的危害几乎是毁灭性的。正如有学者所言，“犯罪分子堂而皇之地走进法院这一‘法律帝国的首都’，肆意欺骗法官这一‘法律帝国的王侯’，是对司法权威的严重挑衅。”[2]最后，虚假诉讼在妨害司法秩序的同时，也侵害了诉讼相关人的合法利益。一方面，由于行为人的恶意诉讼行为，诉讼利益相关人也将被拖入“无端”的诉讼拉锯之中，并为此投入大量的财力和精力，同时社会诚信体系也遭破坏；另一方面，一旦进入诉讼程序，争诉标的权属就将处于不确定状态，无辜的利益相关人将存在因举证不能而带来的权益损失风险。而且一旦败诉，不甘的利益受损人为了维护自身合法权益，又将经历一场艰辛而漫长的诉讼之旅。

正是由于虚假诉讼行为具有上述严重的社会危害性，其入刑才具有了立法动因。但是立法，尤其是修刑律，并不可因一时冲动而为之。法的另一边即是自由，当刑法试图进入一片未知的领域，其规制的方式、介入的程度都将考验立法者的智慧。虚假诉讼罪罪状的完整表述在《刑法修正案（九）》的制定过程中，历经反复征求意见和审慎论证，才最终尘埃落定。然而，该罪的适用仍要考验法适用者的智慧。一方面，文本的有限性与语义的模糊性这对天生的矛盾体决定了刑法教义学外延之广阔。何为“捏造事实提起诉讼”？伪造证据也是捏造事实，那么伪造证据到什么程度才可以称之为“虚假诉讼”？仅从文义上看，甚至可以将所有在提起民事诉讼时伪造、篡改、隐匿证据，指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为，统统认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”，[3]如此一来，刑法的谦抑性又何以体现？另一方面，虚假诉讼罪的立法目的众所周知，其意图打击的典型案例也易于把握，但是实践的丰富性却经常产生一些偏离标准事例的边缘事例，于是，当缺乏标准事例中的某个或某些要素时，就会引发异议。[4]在司法实践中，民间借贷纠纷中较为常见的“影子合同”引发的诉讼是否可以认定为是虚假诉讼，放贷人因而构成虚假诉讼罪？夫妻假离婚转移共有财产，损害债权人利益，能否判定夫妻二人共谋虚假诉讼？诸如此类案件，行为人的行为游离在“捏造事实提起诉讼”语义内涵的边缘，无论似是而非抑或似非而是，结论都不能模棱两可，这是我们必须直面的问题。

二、虚假诉讼罪的构造

刑法教义学是着眼于“存在的、有效的法的科学”，它不关心“法是否应当存在”以及“法是否正确”。前文分析认为，《刑法》新增的虚假诉讼罪不仅侵犯国家司法秩序，破坏社会诚信体系，而且还损害他人的合法权益。根据该罪在《刑法》分则体系中的位置，其侵犯的主要利益为司法秩序。也就是说，所有的虚假诉讼行为均会对司法秩序造成侵害，而其同时还可能侵犯他人（自然人或单位）的合法权益，包括他人的财产权、名誉权、亲权等多种合法权益中的一种或几种。关于该罪的行为主体，有论者认为该罪的犯罪主体仅为“以捏造的事实提起诉讼的”原告，[5]但笔者认为不宜对该罪的行为主体进行限制。因为在原告、被告串通型虚假诉讼中，行为人为了获得有利于自己的判决（如转移财产），完全可以教唆、丛恿他人作为原告以自己为被告进行虚假诉讼。这样，被告人与原告人系共谋“以捏造的事实提起诉讼”，故而被告人当然可以成为本罪的行为主体。《刑法修正案（九）（草案）》一审稿在本条中曾规定“为谋取不正当利益”的主观构成要件要素，而在修正案后续的审议过程中，考虑到无论行为人的犯罪动机如何，其进行虚假诉讼均妨害司法秩序，且增加“为谋取不正当利益”的主观条件“不利于追诉和惩治虚假诉讼犯罪”，[6]故在最终的修正案中删除了这一主观构成要件要素。虚假诉讼罪的客观行为表现为“以捏造的事实提起诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。关于该罪的客观行为，有以下几个问题值得深入讨论。

（一）“以捏造的事实提起诉讼”可能具有的刑法语义

从罪状表述来看，诉讼参与人的任何伪造证据的行为均可定性为“捏造事实”，那么是否如有的论者认为的那样，“所有在提起民事诉讼时伪造证据，篡改证据，隐匿证据，指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为”均可被认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”？[7]或者“捏造部分事实提起诉讼”可否被认定为虚假诉讼罪？笔者认为，本罪中“捏造的事实”是指凭空编造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实。所以，“对于民事诉讼争议权益或争议法律关系确实存在，行为人仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’。”[8]换言之，民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴，而不成立虚假诉讼罪。如此划分刑民边界主要是基于以下两方面的理由：一方面，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，对于在民事诉讼中“伪造、毁灭重要证据”的行为人，人民法院可以根据情节处以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故此，以伪证方式妨害司法的行为自有危害程度之分，如若一概认定为虚假诉讼罪，必将架空《民事诉讼法》的上述规定，从而引发民法与刑法规制范围的冲突；另一方面，在《民事诉讼法》已对“诉请事由客观存在”的一般伪证行为有所惩处的情况下，《刑法》“横刀夺爱”的做法也有违刑法自身的谦抑性。根据二次违法性的理论，刑法作为保障法，其是在前置法规制手段业已穷尽，违法行为依然无法得到有效惩处的情况下，才被迫介入的。质言之，虚假诉讼入罪不代表对所有捏造事实提起诉讼的行为都一概予以定罪处罚，这是由刑法的谦抑性和补充性所决定的，并非任何侵犯法益的行为都应规定为犯罪，立法机关只有在其他手段不足以控制危险性时才能将某种行为上升为犯罪。[9]

（二）虚假诉讼罪是否可能存在“隐瞒真相”行为方式

关于“隐瞒真相”是否为虚假诉讼罪的客观行为方式的问题，有论者认为，虚假诉讼的行为方式只能是作为，表现为“虚构事实+提起诉讼”。而基于民事诉讼的特点，“隐瞒真相+提起诉讼”不能成为诉讼欺诈的行为方式。[10]笔者认为，首先应当明确，“虚构事实”与“隐瞒真相”并非两种截然不同的行为类型，两概念语义存在一定程度的交叉。如上述隐瞒债务已经清偿的事实亦可做虚构债务存在之理解，并且客观上既无必要亦无可能泾渭分明地划分二者。“捏造”一词本身既包含“虚构事实”之意，也包含“隐瞒真相”的含义，如行为人隐瞒债务已经清偿完毕的事实，再次以虚假的证据向法院提起债权请求之诉的行为同样可以被认定为虚假诉讼。

（三）如何评价“非典型”虚假诉讼案件

所谓“非典型”诉讼欺诈案件，是指在形式上具有虚假诉讼的外观，但欠缺虚假诉讼典型案件某些要素的案件。如司法实践中较为常见的夫妻虚假离婚转移夫妻共有财产以及民间借贷中的“影子合同”诉讼等。

1.夫妻虚假离婚转移共有财产案件的处理。夫妻一方在外负债累累（但未至清偿期限），在明知自己已无偿还能力的情况下，为了逃避债务，转移财产，经与其配偶合谋，二人以夫妻感情破裂为由向法院提起解除婚姻关系及分割共有财产之诉，在法院受理后，双方达成和解，在外负债的一方同意子女由另一方抚养，且夫妻全部共有财产归另一方配偶所有。和解协议签订后，二人仍以夫妻名义共同生活，但因财产权属已发生变化，致债权人的到期利益受到了损失。这类通过虚假诉讼恶意转移财产，损害债权人利益的案件，在司法实践中较为常见。行为人捏造“夫妻感情破裂”的事实，骗取法院解除婚姻关系并分割财产的判决，在形式上完全符合虚假诉讼罪的犯罪构成要件。然而，这样的分析论证在需要“确实充分的证据证明案件事实”的司法实践中难免会让人感觉有些“纸上谈兵”的味道。慎思之，确认“夫妻感情破裂”在很大程度上取决于行为人的主观认知，如没有行为人的认罪供述，客观证据着实难以达到“排除合理怀疑”的刑事证据标准——证实夫妻感情并未破裂，二人属虚假离婚。众所周知，人的主观思想易因时间、空间的转换而变化，即使行为人婚姻关系解除后仍以夫妻名义共同生活，伛也无法直接推定其之前“感情破裂”的事实并不存在。因此，上述案件不宜轻易以“虚假诉讼罪”立案侦查。笔者认为，虚假诉讼罪中行为人捏造的事实应当是一种客观事实，且这种客观事实不因行为人的个人意志转移而发生变化。这样的理解正是考虑司法实践对该类行为妥善处理而基于实质主义的刑法解释观得出的结论。

2.以“影子合同”为内容提起的民间借贷诉讼案件的处理。所谓“影子合同”是指在民间借贷中，放贷人在与借款人约定高息（一般远高于法律保护的利息范畴）的同时，为了使预期“高息”得到法律的保护，而与借款人签订没有真实给付意思但须支付与前述贷款合同到期本息总额等额对价的合同，如虚假的劳务合同、信息咨询合同等。合同签订双方，即放贷人与借款人明确知晓合同的意思，但合同签订后未实际履行，仅为了保证主合同即借贷合同的顺利履行。一旦发生借贷纠纷，放贷人可以依据虚假的“影子合同”提起诉讼，请求合同相对人（借款人）支付与前述贷款合同到期本息等额的对价。该类“影子合同”在当前的民间借贷中较为常见，尤其在2015年8月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，“影子合同”更是成为“高利贷”放贷人以合法形式骗取法律保护其“高息”的重要手段。从形式上看，“影子合同”的内容并非不具有实际意义，然而其显然是“虚假的合同”、“捏造的合同”。放贷人以此提起诉讼，难免会有论者认为其完全符合虚假诉讼罪“以捏造的事实提起诉讼”的客观行为要件。对此笔者却不以为然。一方面，虚假诉讼罪“捏造的事实”强调诉请事由的虚构性，即无中生有，诉讼相对人或利益受损人诉前对该事由完全不知情。而在上述“影子合同”中，被告人，即借#：人对合同的内容及真实目的都具有确定的明知，只不过合同的内容并未真实履行，放贷人提起诉讼，虚构了合同已经履行完毕，需要给付对价的事实及相关证据，但合同本身是客观存在的，其签订也是双方自由意志的表现；另一方面，民事诉讼不支持行为人获得超高利率的利息之诉讼主张，[11]但并未否定放贷人主张这部分利息的权利，即使行为人向法院主张了这部分“高息”，法院也应该尊重其诉权。故此，行为人以“影子合同”的方式实现其诉权，也并非毫无依据、无中生有。况且，司法所追求的只是法律意义上的相对正义，而不可能是理想情形下的绝对正义。因此，笔者认为，行为人以“影子合同”提起的民间借贷纠纷诉讼不应被认定为虚假诉讼。

三、虚假诉讼罪的犯罪形态及罪数

（一）虚假诉讼罪应为结果犯

针对虚假诉讼罪，有学者认为，虚假诉讼是行为犯。也就是说，“行为人只要向法院提起恶意诉讼，就对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。”[12]与之相反，有论者认为虚假诉讼罪为结果犯，并且认为这里的“结果”应当是“诉讼欺诈行为严重妨害了司法秩序以及诉讼欺诈行为严重损害了他人的合法权益。”[13]从文义解释的角度，对于该罪属于行为犯抑或结果犯问题，罪状“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”给予司法者的提示并不明确，甚至形式上还带有些许的“矛盾”。因为行为人只要“以捏造的事实提起诉讼”，必然“妨害司法秩序”，但“严重侵害他人合法权益”似乎又是一个典型的“结果”要件，因此，从表面上看二者似乎不可同时作为该罪的既遂标准。然而，笔者认为虚假诉讼罪应为结果犯，“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”之间也并不存在确定既遂标准层面上的矛盾，只不过现阶段判定该罪的既未遂尚需司法解释进一步明确“妨害司法秩序”的具体程度——法院错误的判决、错误的财产强制措施等，以及“侵害他人合法权益”的法定情况——造成财产、名誉等损失的额度。需要强调说明的是，将虚假诉讼罪认定为结果犯并不会如有些论者担忧的那样，“造成刑法惩罚的延后，并且忽略了该行为侵犯的主要客体”。[14]一方面，刑法的谦抑性决定了刑罚惩罚应当是被动的，是在前置社会防护措施无效的情况下，才进行被动干预，而“民事诉讼中，当事人夸大自身的损失，放大对方的过错是民事诉讼中极为常见之现象，对此民事诉讼法中也规定了相应的处罚措施。”[15]因此，对于尚未达到虚假诉讼罪结果要件的虚假诉讼行为也不存在“刑法惩罚延后”问题；另一方面，由于理论上并不存在不妨害司法秩序的虚假诉讼行为，故而“侵害他人合法权益”也是行为妨害司法秩序的一种反映。而且，既然虚假诉讼行为已经侵害了他人的合法权益，说明虚假诉讼行为人已经获得了有利于自身的判决或裁定，由此，“侵害他人合法权益”是严重妨害司法秩序的表现。

（二）虚假诉讼罪的罪数形态

我国《刑法》第307条之一第3款规定有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”同时，笔者注意到，《刑法修正案（九）（草案）》曾规定，有虚假诉讼行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照《刑法》第260条的规定从重处罚，即认定诈骗罪并从重处罚。有论者认为，立法上的这一变动是立法者对虚假诉讼行为成立诈骗罪的否定。[16]还有论者认为，最终的修正案也未否定虚假诉讼行为转化为诈骗罪的可能，立法者考虑到虚假诉讼行为人在侵占他人财产或者逃避合法债务的情况下，可能构成除诈骗罪之外的其他犯罪，如贪污罪、职务侵占罪等，故对草案作出修改。[17]首先，笔者认为，行为人以虚假诉讼的方式侵占他人合法财产或者逃避合法债务的，可以成立诈骗罪。关于诉讼欺诈能否成立诈骗罪，学界争论为时已久，直至《刑法修正案（九）》颁布之前也未有定论。否定论者的有力依据即是2002年最高人民检察院研究室所作的《关于通过伪造证据骗取法院民事判决占有他人财物的行为如何适用法律的答复》（以下简称《答复》），该份《答复》指出诉讼中有伪造其他单位印章的，依照伪造公司、企业事业单位、人民团体印章罪处罚；如有指使他人作伪证的，以妨害作证罪处罚；如果无以上行为的，则按照《民事诉讼法》的有关规定处理。仔细对照《刑法》中虚假诉讼罪第3款和《答复》中的相关规定，笔者认为二者并不存在矛盾，以《答复》来否定虚假诉讼行为成立诈骗罪缺乏说服力，理由如下：一方面，《刑法》中虚假诉讼罪第3款规制的行为与通过伪造证据骗取法院判决侵占他人财产的行为，在客观行为方式及社会危险程度方面均存在差异，二者不具有比较推演的基础；另一方面，否定论者所认为的虚假诉讼成立诈骗罪的最大障碍——被骗人与财产处分人相分离，财产处分非基于权利人自愿，笔者认为同样不存在。在任何一个民事诉讼中，原告提起诉讼，被告应诉，争议标的权属即开始处于不确定状态，与此同时，原被告双方也将争议财产的处分权暂时转交法院，因此裁判法官在诉讼中具有处分诉讼标的的权利。在诉讼过程中，行为人通过虚假诉讼的方式，使法官陷入错误认识，作出具有国家强制力保证的财产处分判决或裁定，财产权利相关人只能予以执行。综上，法官在整个案件的审理过程中既是受骗人也是财产处分人，而财产受损人在此过程中仅是处分的辅助人，面对已生效的法院判决，其已经丧失了处分自主性，因此也无所谓“自愿不自愿”。

需要强调的是，虚假诉讼行为与诈骗罪产生竞合，并不意味着以虚假诉讼行为侵占他人财产，数额较大的行为均应以诈骗罪定罪处罚。司法实践中，应当结合具体案件的不同情况区别对待，如行为人以捏造的事实提起诉讼，且伪造了大量证据，在庭审时使被告因举证不能而面临较大的“败诉风险”，行为人为了避免法庭进一步审查证据而要求与被告和解，在和解过程中行为人以败诉被告将面临更大损失相要挟，迫使被告签下“折中”的和解协议。上述案件中，财产处分是由被告自己做出，且财产处分系出于对“败诉造成更大损失”的恐惧而做出，故上述原告的行为亦有成立敲诈勒索罪的可能。

四、余论

虚假诉讼罪虽已正式入刑，但在司法层面，如希冀其能有效地打击虚假诉讼行为，遏制该类案件的频发势头，还有待立法者及司法人员进一步发挥自身的法律智慧来完善相关罪名解释及司法审判制度。尤其是在厘清上述实体法律问题后，该罪涉及的程序法问题同样不容忽视。众所周知，刑法规制虚假诉讼行为，是对正在进行或已经生效的民事诉讼的刑事介入，是刑事追诉权与民事裁判权的正面交锋。是故，对虚假诉讼行为的刑事介入方式、介入时机选择就显得尤为重要，因为，“一旦处理不好，不但不能有效控制和打击虚假诉讼行为，还会严重破坏司法公信力。”[18]结合刑事追诉的特点以及司法职能部门间的相互关系，笔者认为，虚假诉讼案件刑事追诉主体应确定为检察机关，而非公安机关。因为，从司法职能的角度，检察机关本身即是审判监督机关，其对民事案件原本也负有法定的审查纠错职能，其作为虚假诉讼的侦查追诉主体于法于理，都是恰当的；而倘若由公安机关对虚假诉讼案件进行立案侦查，即会形成司法追诉权对审判权的僭越和制约，这在法理上也存在一定的障碍。

关于虚假诉讼追诉程序的启动时机，笔者认为应作区别对待：其一，裁判者自行启动。在民事诉讼中，如果裁判者发现行为人的行为涉嫌刑事犯罪的，可以中止正在进行的民事诉讼程序或依法中止执行，另行启动刑事诉讼程序。[19]为了最大程度地维护民事审判权威，对于正在进行的民事诉讼，仅由民事裁判机关自行启动虚假诉讼刑事审查追诉程序，而不可由检察机关主动介入；其二，对于已经生效的民事判决，检察机关可依据被害人的控告以及民事裁判机关的线索移送，主动启动虚假诉讼刑事追诉程序。