某些刑法分则条文具有注意规定或法律拟制的属性，对此需要仔细辨析。①（参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版（下），中国人民大学出版社20ll年版，第622～682页。）注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理；例如，司法解释规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定就是注意规定。因为携带挪用的公款潜逃的，由于具有了非法占有目的，本身就构成贪污罪。这条规定的出台只是提醒法官不要将这种情形定为挪用公款罪。即使没有这条规定，遇到携带挪用的公款潜逃的情形，也应按照贪污罪论处。

因此，判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。例如，刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。假设没有该款规定，遇到这类情况，仍应按照盗窃罪处罚，所以该款只具有提示作用，属于注意规定。

法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如，刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。该条将盗窃、诈骗、抢夺的情形按照抢劫罪处理。如果没有该条规定，只能定盗窃罪（或诈骗罪、抢夺罪）与故意伤害罪（轻伤的话）数罪并罚。

因此，判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。例如，刑法第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，依照抢劫罪论处。假设取消该条规定，遇到聚众“打砸抢”，毁坏财物的，应定故意毁坏财物罪，而不应定抢劫罪。这表明该条规定将不属于抢劫罪的情形拟制成抢劫罪，因此属于法律拟制。

与故意杀人罪有关的分则条文有下列几条：

（1）非法拘禁罪→故意杀人罪。刑法第二百三十八条第二款规定，非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的，按照故意杀人罪论处。这里的“使用暴力”是指拘禁之外更高的暴力。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。应注意的是，行为人在构成非法拘禁罪的前提下，如果使用暴力过失致人死亡，最终只以故意杀人罪论处；如果使用暴力故意杀害被害人，则应以非法拘禁罪和故意杀人罪并罚。

（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意杀人罪。刑法第二百四十七条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人死亡的，依照故意杀人罪论处。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。应注意的是，行为人在构成刑讯逼供罪或暴力取证罪的前提下，如果过失致人死亡，最终只以故意杀人罪论处；如果故意杀害被害人，则应以刑讯逼供罪（或暴力取证罪）和故意杀人罪并罚。

（3）虐待被监管人罪→故意杀人罪。刑法第二百四十八条规定，虐待被监管人致人死亡的，依照故意杀人罪论处。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定：过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。需注意的是，行为人在构成虐待被监管人罪的前提下，如果过失致人死亡，最终只以故意杀人罪论处；如果故意杀害被害人，则应以虐待被监管人罪和故意杀人罪并罚。

（4）聚众斗殴罪→故意杀人罪。刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴致人死亡的，依照故意杀人罪论处。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。需注意的是，行为人在构成聚众斗殴过程中，无论是故意杀害被害人或者过失致人死亡，都应以故意杀人罪论处。

（5）聚众“打砸抢”→故意杀人罪。刑法第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，致人死亡的，依照故意杀人罪论处。其中致人死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。

【案例1-2】王乾坤故意杀人案②（最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（2009年第1集，总第66集），法律出版社2009年版，第10页。）（聚众斗殴致人死亡）

2006年1月26日晚8时许，葛磊与曾有恋爱关系的女青年刘丹通电话，引起刘丹男友高杰不满，并与刘丹争吵。刘丹打电话叫其朋友杨峰过来劝说高杰，杨峰叫―起吃饭的张言亮、黄靖前往。其间，葛磊再次打电话给刘丹，高杰与葛磊在电话中争吵，并相约在蚌埠市纬四路玻璃厂门口见面。葛磊随即给被告人王乾坤打电话告知此事，并乘坐出租车去接王乾坤，王乾坤从网吧叫上陈骏、丁梦龙等人，同车来到玻璃厂门口。此时，杨峰等3人与高杰、刘丹已在玻璃厂大门南侧。葛磊见状打电话给王乾坤，表示自己与高杰单打，其他人交给王乾坤等人，王表示同意。葛磊见高杰向玻璃厂大门口走来，上前拳击高杰面部，两人打在一起。杨峰往高杰跟前走去，被王乾坤拦住并打在一起，丁梦龙、陈骏与张言亮打在一起。厮打中，王乾坤持刀朝杨峰的腹腰、腿、臀部等处连刺6刀，杨受伤倒地随后，王乾坤向正与陈骏、丁梦龙厮打的张言亮胸背部、臀部刺5刀，向正与葛磊厮打的高杰左上腹、臀部腿部连刺9刀。作案后，葛磊、王乾坤等人逃离现场。杨峰经抢救无效死亡。经鉴定：杨峰系被他人用单刃刺器刺伤胸腹部致肝肺破裂引起急性大出血死亡。张言亮、高杰的损伤程度为轻伤。被告人葛磊、王乾坤先后于2006年1月28日、2月4日向蚌埠市公安局禹会分局投案自首。

安徽省蚌埠市中级人民法院审理认为，被告人王乾坤、葛磊因琐事聚众斗殴，在聚众斗殴过程中被告人王乾坤持刀连刺三人，造成一人死亡、二人轻伤的严重后果，其行为构成故意杀人罪。葛磊的行为构成聚众斗殴罪。王乾坤、葛磊均系聚众斗殴的积极参加者，王乾坤在同伙不知情的情况下持刀刺被害人的行为属“实行过限”，从其持刀刺杨峰的刀数及部位，可见其主观上显有非法剥夺他人生命的故意，故应由其独自承担故意杀人的刑事责任。王乾坤在聚众斗殴过程中致两名被害人轻伤的行为，属于聚众斗殴行为。故公诉机关指控被告人王乾坤构成故意杀人罪的同时又构成故意伤害罪，以及王乾坤的辩护人提出应当以故意伤害罪对其进行处罚的辩护意见均没有法律依据，不予采信。王乾坤、葛磊都有自首情节，但其犯罪情节严重，均不予从轻处罚。判决如下：被告人王乾坤犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二、被告人葛磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人王乾坤不服，提出上诉，称其行为构成故意伤害罪，原判定性错误；被害人对本案的发生有重大过错；其犯罪后自首，又系偶犯、认罪态度好，原判量刑偏重，请求二审法院予以从轻处罚。

安徽省高级人民法院经审理后认为，上诉人王乾坤、原审被告人葛磊因琐事聚众斗殴，在聚众斗殴过程中，王乾坤持刀连刺三人，造成一人死亡、二人轻伤的严重后果，上诉人王乾坤的行为构成故意杀人罪，依法应予以严惩。原审被告人葛磊的行为构成聚众斗殴罪，依法应予以严惩。上诉人王乾坤、原审被告人葛磊在共同犯罪中均起主要作用，王乾坤、葛磊虽有投案自首情节，但其犯罪行为造成严重后果，均可不予从轻处罚。本案被害人杨峰等人为劝解刘丹和高杰之间的矛盾到现场，无证据证实被害方存在重大过错，故对王乾坤及其辩护人要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核后认为，被告人王乾坤受他人邀约参与聚众斗殴，持刀连续捅刺他人身体，致一人死亡、二人轻伤，依法应当以故意杀人罪定罪处罚。第一审判决和第二审裁定认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于被告人王乾坤作案后自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻处罚，对王乾坤判处死刑不当。裁定如下：（1）不核准安徽省高级人民法院（2007）皖刑终字第0020号维持第一审以故意杀人罪判处被告人王乾坤死刑的刑事裁定；（2）撤销安徽省高级人民法院（2007）皖刑终字第0020号维持第一审以故意杀人罪判处被告人王乾坤死刑的刑事裁定；（3）发回安徽省高级人民法院重新审判。

本案的焦点是如何认定聚众斗殴致人死亡以故意杀人罪论处的问题。此类情形以故意杀人罪论处需要具备哪些条件？具体而言，聚众斗殴过程中致人死亡以故意杀人罪论处，需具备四个条件。

（1）存在聚众斗殴的事实。聚众斗殴，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。成立聚众斗殴需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须是三人以上。例如，一方一人或两人，另一方三人以上进行斗殴的，仍属于聚众斗殴。聚众斗殴包括各方相互攻击对方的身体，也包括多众一方单纯攻击对方身体。一人殴打并无攻击行为的多人的，不属于聚众斗殴。多人殴打一人的行为，也不属于聚众斗殴。聚众斗殴要求有首要分子，但不要求双方都有首要分子。由于聚众斗殴罪规定在扰乱公共秩序罪一节，因此没有扰乱公共秩序的聚众斗殴不属于聚众斗殴罪中的聚众斗殴。

（2）造成他人死亡结果。致人死亡中的“人”包括对方人员死亡，也包括本方人员死亡，还包括斗殴双方之外的人死亡。斗殴行为与死亡结果应具有刑法上的因果关系。

（3）致人死亡者对死亡结果既可以是故意，也可以是过失。如果是故意所为，就属于典型的故意杀人行为。如果是过失所为，则属于法律拟制来的故意杀人罪，也即将聚众斗殴中的过失致人死亡拟制为故意杀人罪。如果行为人对死亡结果没有预见可能性，属于意外事件导致的死亡结果，对行为人不能以故意杀人罪论处。

（4）以故意杀人罪论处的行为主体应限定在一定范围内。该行为主体首先是直接造成死亡结果的斗殴者，其次是首要分子，这里的首要分子包括斗殴双方的首要分子。在不能查明死亡原因的情况下，不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。如果不作此限定，在一人死亡的情况下，所有积极参加者都以故意杀人罪论处，有悖于刑法谦抑主义。

本案中，被告人葛磊、王乾坤等人因为琐事纠集他人与高杰一方进行殴斗，争强斗狠。在厮打中，王乾坤持刀朝杨峰的胸、腹、腰等处连刺6刀，朝张言亮胸、背部、臀部刺5刀，朝高杰左上腹、臀部、腿部连刺9刀，造成一人死亡、二人轻伤的严重后果。王乾坤作为年满18岁的成年人，必然知道持刀捅刺他人胸、腹、腰等要害部位会造成他人死亡的结果，仍然不计后果，连续捅刺他人，放任死亡结果的发生，其主观故意已从互相斗殴转化为故意杀人，其客观行为也从一般的相互殴斗行为“升级”为持刀捅刺他人行为，并造成了一人死亡的严重后果，因此，对于王乾坤的行为不应再以聚众斗殴罪论处，而应以故意杀人罪定罪处罚。

原文载《刑法各论精释》，主编：陈兴良，副主编：周光权、车浩，人民法院出版社，2015年9月第一版，2016年10月第3次印刷。P10-P14。