污染环境罪的争议问题-上海刑事律师

污染环境罪的争议问题 更新时间：2018/10/25 9:22:09 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：中外刑事法前沿公号、《法学评论》2018年第2期。
本文注释已省略
摘要
应当以保护法益为指导解释刑法第338条规定的污染环境罪;对于经《刑法修正案(八)》修改后的污染环境罪，既不能仅采取纯粹生态学的法益论，也不能仅采取纯粹人类中心的法益论，而应采取生态学的人类中心的法益论(折衷说);只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要保护生态学的法益。相对于人类中心的法益而言，污染环境罪是结果犯;但相对于生态学的法益而言，污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的;相对于人类中心的法益而言，污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯，但相对于生态学的法益而言，污染环境罪的基本犯则是侵害犯。污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意，不可能是过失，因而也不能采取混合说或者模糊罪过说。

《刑法修正案(八)》之前的刑法第338条规定，污染环境的行为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”，构成重大环境污染事故罪。这一规定清楚地表明，本条采取了纯粹人类中心的法益观(因为单纯污染环境的行为并不成立犯罪)，本罪是结果犯(因为要求行为造成严重后果，且需要进行因果关系与结果归属的判断)和实害犯(要求发生实害结果)，行为人的责任形式是过失(因为有“造成重大环境污染事故”的文理表述)。《刑法修正案(八)》将刑法第338条修改为:“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此产生了三个重要的争议问题。
第一，污染环境罪的保护法益是什么?质言之，在《刑法修正案(八)》之后，刑法理论与司法实践是继续采取纯粹人类中心的法益论，还是采取纯粹生态学的法益论?这既取决于如何理解“严重污染环境”的表述，也反过来决定了如何认定“严重污染环境”。最高人民法院、最高人民检察院2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2013年解释”)第1条规定了14项“严重污染环境”的情形，其中，前5项都不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。最高人民法院、最高人民检察院2016年12月23日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2016年解释”)第1条规定了18项“严重污染环境”的情形，其中，前8项不是对财产损失与人身伤亡等结果的规定。两个解释的第1条后几项则是关于财产损失与人身伤亡等结果的规定。显然，对保护法益的理解不同，就会导致对司法解释的规定做出不同评价，也会影响污染环境罪的司法认定。
第二，污染环境罪的行为构造是什么?首先，本罪是行为犯还是结果犯?这同样取决于如何理解本罪的保护法益以及“严重污染环境”的规定。如果说环境本身就是保护法益，那么，就可能认为本罪是行为犯;如果说人的生命、身体、健康、财产等才是本罪的保护法益，则会认为本罪是结果犯。但是，司法解释的规定，却让刑法理论难以得出单一的结论。如何解释一个犯罪既是行为犯也是结果犯，就成为刑法理论需要研究和说明的问题。其次，本罪是危险犯还是实害犯?这也取决于对本罪保护法益的理解。如果说环境本身就是保护法益，则本罪是实害犯;如果说人的生命、身体、健康等才是本罪的保护法益，则本罪大体上是危险犯。关于行为构造的上述争议，不只是纯粹的理论问题，同样影响污染环境罪的司法认定。
第三，污染环境罪的责任(罪过)形式是什么?立法机关工作人员指出，《刑法修正案(八)》为了保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，降低了犯罪构成的门槛。从对构成要件结果的表述来看，的确是降低了门槛，但是，从法条的表述来看，本罪缺乏成立过失犯的文理根据。如果将污染环境罪的责任形式限定为故意，是否反而提高了犯罪构成的门槛?所以，本罪究竟是故意犯罪还是过失犯罪，也成为一个需要解决的重要问题。
一、保护法益
如所周知，关于环境犯罪(不限于狭义的污染环境罪，还包括其他破坏环境的犯罪)的保护法益，国内外刑法理论主要存在纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论以及折衷说(生态学的人类中心的法益论)之争。
纯粹人类中心的法益论认为，环境只是因为给人类提供了基本的生活基础，才受到刑法保护，否则人类没有必要保护环境;所以，只能以人类为中心来理解环境犯罪的保护法益。环境自身不是保护法益，只是行为对象;环境刑法的目的与作用在于保护人的生命、身体、健康法益免受被污染的环境的危害，所以，只有人的生命、身体、健康才是环境犯罪的保护法益。根据这种观点，只有当环境污染行为具有间接地侵害人的生命、身体、健康的危险时，才能成立环境犯罪;与生命、身体、健康没有关系的环境，即使是一种公共利益，也不是刑法所保护的法益。这种学说，也可谓对生命、身体、健康的间接保护说。
我国赞成纯粹人类中心的法益论的学者指出:“一国(地区)刑法在环境犯罪上采取的法益观，难以脱离特定时期的生产力发展水平，落后的或超前的生产关系都会因与生产力不匹配而成为扬弃的对象，这正是环境刑法的独特属性之一。生态中心主义法益观的积极意义不容否定，但在我国当前条件下它似乎仍是奢侈品，即使《环境污染刑事解释》(指‘2013年解释’———引者注)将‘饮用水水源一级保护区’、‘自然保护区核心区’等环境媒介直接作为保护的对象，也不意味着它们与人的生存和发展无关，相反恰恰是对人的生存和发展极为重要，与人类的生产生活关系紧密，因而，对它们的保护并没有优于人类的生产生活。”
纯粹人类中心的法益论，当然是一种容易被人接受的理论。因为所谓法益，是指刑法所保护的人的生活利益。但是，在当今时代，纯粹人类中心的法益论存在明显的疑问。
首先，在我国，污染环境罪虽然不是环境犯罪的全部内容，但可以肯定，污染环境罪与其他环境犯罪的保护法益总体上应当是相同的。从刑法关于环境犯罪的其他规定就可以看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合当今各国刑法的规定。例如，德国刑法中有虐待动物罪的规定，罗克辛教授就此指出:“禁止虐待动物的命令首要的并不是想照顾我们的感情，而是想使动物免受不必要的痛苦。一切关于动物保护的法律规定，都是对动物的保护，而不是试图避免使人们产生激动的情绪。否则，一旦虐待动物的行为不是公然实施，并且也无人对此感到恼怒，那该行为本来就不应受到处罚。由于动物受到了欧洲协议和德国宪法的保护，所以我确信无疑，应当把动物的痛苦感看作受到保护的法益。”我国刑法分则第六章第六节所规定的“破坏环境资源保护罪”，除了污染环境罪之外，还有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及盗伐林木罪、滥伐林木罪等。然而，行为人猎捕、杀害一只大熊猫，不可能对任何人的生命、身体、健康造成任何危险。国外没有大熊猫，不意味着国外人的生命、身体、健康一直遭受危险。同样，行为人盗伐或者滥伐一些林木，也不可能对任何人的生命、身体、健康形成任何威胁。不难看出，纯粹人类中心的法益论明显不符合现行刑法规定。此外，从纯粹人类中心的法益论出发，只要行为对现存人的生命、身体机能等造成了侵害或者威胁就构成犯罪，因此，不需要过问这种侵害或者威胁是否违反了环境保护法规。但我国刑法第338条明文规定，污染环境罪的成立以违反国家规定为前提。
其次，从解释论上来说，纯粹人类中心的法益论与传统的法益论保持了一致性。可以肯定的是，环境的污染不仅危害现存人的生命、身体、健康，还可能危及尚未出生的子孙后代的生命、身体、健康。如果采取纯粹人类中心的法益论，环境犯罪对现存人的生命、身体、健康的法益只是一种危险犯，而对子孙后代则只能是抽象的危险犯。然而，如果说只有当污染环境的行为对人的生命、身体、健康产生了危险才构成犯罪，就必须设定某种客观的标准，亦即，什么样的、何种程度的污染行为才是对人的生命、身体、健康产生危险的行为?但是，要提出这样的标准是相当困难甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客观标准，也必然过于缩小环境犯罪的范围，或者仍然只是环境污染的标准。例如，日本有学者提出了以下四个标准:(1)一旦污染了就极难恢复，即对环境的侵害具有不可逆性、非恢复性;(2)在损害现实化的场合，对多数人造成严重损害的结果重大性;(3)如果不处罚就容易被模仿，具有同种污染行为被反复实施的诱发性;(4)与其他要因相结合，导致结果发生的复杂性。但是，这样的标准仍然过于抽象。况且，除了第(2)个标准外，其他标准仍然只是就环境被污染、被破坏本身所提出的标准，而不是直接说明对人的生命、身体、健康的危险何在。
最后，诚然，如果将人类中心的法益进行扩展，或许也可能接受纯粹人类中心的法益观。亦即，人不仅具有生命、身体、健康等方面的权利，而且还具有享有优美环境(包括动物与植物)的权利(环境权)。行为人猎捕、杀害一只大熊猫，就减少了人们观赏大熊猫的机会，侵害了人们观赏大熊猫的权利;行为人盗伐或者滥伐一些林木，也侵犯了人们观赏植物的权利。然而，即使如此扩展，也难以说明环境犯罪的保护法益。例如，如果行为人猎捕的是一般人不可能见到的珍贵濒危野生动物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能见到的林木，就很难说这种行为侵犯了人们的环境权。再如，倘若认为滥伐林木行为侵害了人们的环境权，那么，经过批准采伐的行为，也可能同样侵害了人们的环境权。但这与客观事实完全不相符合。况且，环境权虽然是个人的权利，但个人基本上不可能独立行使这种权利。例如，任何个人都不可能承诺环境的污染。于是，环境权实际成为一种集体法益或者社会法益，而不是个人法益。所以，即使认为保护环境最终是为了保护个人，但也必须承认，环境本身是一种集体法益或者社会法益。
正因为如此，“有着严格边界的纯粹人本主义的法益理论———因为动物所得到的保护与人所享有的保护，这两者之间的关联微乎其微———就被扩展成了一种‘生物的’(geschopflich)法益理论，即我们把动物看作‘共同生物’，并对之加以保护。”
纯粹生态学的法益论(也称环境中心主义的法益论)认为，环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身(水、土壤、空气)以及其他环境利益(动物、植物)。例如，日本学者伊东研祐教授主张，处罚环境犯罪的目的，并非仅在于恢复环境保全方面被违反的行政规制(确认相关规制的妥当性)，还在于使人们对环境保全的伦理感有所觉醒并加以维持(刑罚权行使的伦理形成机能)，环境刑法的保护法益是生态系统本身，环境犯罪是侵犯这一意义上的法益的抽象的(—具体的)危险犯。
我国持纯粹生态学的法益论的学者指出:“在本次修订之前，立法者是基于人类中心主义的价值观来设立环境犯罪的，也就是传统法益保护观念......通过本次修订，实际表明立法者关于环境犯罪的立法理念已经从过去的人类中心主义价值观，转变为环境本位的价值观。在环境本位的立法理念之下，立法者不再把人作为万物的主宰———‘人是万物的尺度’，‘万物服从于人的需要’，因此在制定法律的时候，抛弃了过去狭隘的人类中心主义的思维模式，把人视为环境的一个组成部分，而不仅仅只是环境的使用者......也就是说，环境资源本身成为了刑法所要保护的对象，具有刑法上的独立意义与价值，之所以设立环境犯罪，在于保护环境本身，而不在于惩罚通过环境对于人的生命、健康和财产的侵害。”
纯粹生态学的法益论有利于保护环境，符合社会发展的需要，但仅采取纯粹生态学的法益论，也并非没有疑问。
首先，最为典型的是，刑法对危害人类的物种、生物等进行灭杀的行为，并没有予以禁止。之所以如此，就是因为这种物种、生物没有给人类带来利益，相反对人类造成了危害。再如，我国刑法第341条只是将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，以及在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的行为规定为犯罪，而没有将一切狩猎行为规定为犯罪。这表明我国刑法没有采取纯粹生态学的法益论。
其次，越是从环境机能自身来宽泛地把握保护法益，环境犯罪越容易成为对这一保护法益的(具体的乃至抽象的)危险犯，进而很容易出现如下看法:环境犯罪不应从属于(规制环境的)行政法规，而应以环境伦理的形成为目标，从刑法学的观点出发来独自处理环境犯罪，甚至可以认为环境行政法规从属于环境刑法。可是，我国刑法第338条规定，污染环境罪的成立以“违反国家规定”为前提，这实际上是指违反国家关于保护环境的行政法律、法规。换言之，我国的污染环境罪对环境行政法具有从属性。从实质上说，环境犯罪对环境行政法的从属性，意味着对人的生命、身体、健康的从属性。因为如后所述，环境行政法的目的都是为了维护人的生命、身体、健康等法益。
最后，从纯粹生态学的法益出发，在落后地区，为了确保粮食产量而实施的一定开发行为，由于变更了所在地的动植物的生存以及地形、景观等，也成立污染环境罪。甚至还可能认为，即使人们要饿死、人类要灭亡，也不能牺牲生态学的法益。但是，这种观点不完全符合我国的现状与刑法规定。
正是由于纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论均存在缺陷，所以，出现了将二者结合起来的生态学的人类中心的法益论。
生态学的人类中心的法益论认为，水、空气、土壤、植物、动物作为独立的生态学的法益，应当得到认可，但是，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。换言之，只有存在与现存人以及未来人的环境条件的保全相关的利益时，环境才成为独立的保护法益。据此，本说实际上是将保护法益往前移动;其宗旨是，为了人类的生物学的发展，将危险回避作为共同体的任务。于是，理念的、实际意义的环境刑法的保护法益，是具有作为人类的基本生活基础的机能的环境。这是德国刑法理论的通说。
日本也有不少学者赞成生态学的人类中心的法益论。例如，今井猛嘉教授指出，人类只能与生态系统共存荣，生态系统的破坏会直接或者间接引起人类生活水准的恶化。因此，环境刑法的目的，就是防止因人类的各种活动而导致环境遭受不必要的负荷。环境刑法的保护法益有两个方面:一是人的生命、身体机能与财产等相关的利益，二是与此相关联的生态系统的保持。换言之，环境刑法首先应当考虑的是人类的重要利益，但在与人类利益相关的范围内，也应动用刑罚来保证环境保护的利益。
我国赞成生态学的人类中心的法益观的学者指出:污染环境罪的“保护法益是维持人类存续的生态环境”。“从环境整体角度来看，人类仅是自然环境系统中的一个部分，环境的整体性与独立性并不以人的意识为转移，只有保护好人类自然生活空间里的种种生态形态，如水、空气、风景区以及动植物世界等，才能最终保护好人的生命、身体法益......生态中心论并不是脱离人类利益去抽象地看待环境法益，保护环境的最终目的仍是保护人类利益，但这种人类利益是一种未来的、预期的利益，就现实保护而言，只能转移为保护与人类生存密切联系的现实整体环境。”
可以认为，生态学的人类中心的法益论，克服了前两种学说的缺陷，是值得赞成的一种学说。
首先，法益的内容，在宪法性目的的框架内，会随着历史的变化与经验性认识的进步而不断变化。在环境没有被人为破坏，或者说环境没有对人的生命、身体、健康产生危险时，刑法当然没有必要保护环境。但是，在环境日益遭受人为破坏，人们越来越意识到环境保护的重要性时，刑法就需要保护环境。将环境本身作为法益，也与法益概念相吻合。按照罗克辛教授的观点，“法益，是指所有对个人的自由发展、个人基本权利的实现以及建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”显然，环境本身就是有利于个人的自由发展与个人基本权利实现的“现实存在”。诚然，采取生态学的人类中心的法益观，意味着环境本身就是值得刑法保护的法益，将环境本身作为保护法益无疑会使犯罪提前成立。法益保护手段虽然不限于刑法，但事实表明，“在遏止环境污染方面民法是不够的，而刑法应当用来保护生态价值和利益”。这是因为，企业为了获得更大的利润，往往宁愿承担民事责任，也不愿意采取措施保护环境。所以，即使从刑法谦抑性的角度来说，环境本身也是值得刑法保护的法益。
其次，刑法第338条中的“严重污染环境”表述，既包括行为给环境本身造成严重污染，也包括行为因为污染环境而给人的生命、身体、健康造成严重危险以及实害的情形。一方面，即使没有直接对人的生命、身体、健康造成严重危险或者实害，但只要给环境本身造成了严重的污染，当然可谓严重污染环境。另一方面，虽然对环境本身的污染似乎不严重，但如果由于该污染对人的生命、身体、健康等产生了严重危险或者对人们的生活产生了严重影响时，也可以认定为“严重污染环境”。至于“后果特别严重”的规定，理当可以包括环境污染本身特别严重或者对人的生命、身体、健康的危害特别严重。所以，采取生态学的人类中心的法益论与刑法第338条的规定相吻合。
再次，污染环境罪以违反国家规定为前提，而这里的国家规定是国家有关环境保护方面的规定，而所有的环境保护法律、法规，事实上都采取了生态学的人类中心的法益论。例如，《环境保护法》第1条规定:“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法。”《海洋环境保护法》第1条规定:“为了保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防卫污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法。”此外，《大污染防治法》第1条、《固体废物污染环境防治法》第1条、《水污染防治法》第1条等关于法律目的的规定，都采取了生态学的人类中心的法益论。
最后，从修改刑法第338条的立法目的也可以看出，对污染环境罪应当采取生态学的人类中心的法益论。立法机关工作人员指出:“为保障人民群众的生命健康安全，严惩严重污染环境的行为，维护经济的可持续发展，本条对重大环境污染事故罪的犯罪构成作了修改，降低了犯罪构成的门槛，将原来规定的‘造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果’修改为‘严重污染环境’，从而将虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的行为规定为犯罪。”这一立法动机清楚地说明，即使环境污染行为没有造成致人伤亡等污染事故，但严重污染环境的行为本身就成立犯罪，而这样规定实际上既是为了保护环境本身，也是为了保障人民群众的生命健康安全。日本学者町野朔似乎不赞成生态学的人类中心的法益概念，而是将环境权作为环境犯罪的保护法益。町野教授主张“人格的法益概念”，认为法益必须限定为人格的发展前提，只有生命、健康、身体的安全才有资格成为法益;刑法应当保护人免受恶的环境的侵害，而不是保护环境免受恶的人的侵害。刑法处罚环境犯罪不是为了保护环境本身，而是为了人而保护环境。环境本身只是行为对象，而不是保护法益。在町野教授看来，人享受优美的自然环境的环境权才是环境犯罪的保护法益。这种环境权不是一般的环境伦理，而是个别的环境权，即要求清洁的自然环境、优美的自然景观、物种的多样性、野生动植物的存在等权利。
诚然，“在今天的工业化社会，对享有清洁环境的权利进行保护，已经和保护一直以来就受到刑法保护的利益(健康、财产和荣誉)同样重要。”在此意义上说，将环境权作为刑法的保护法益是无可厚非的。就保护法益的实际内容而言，町野教授的观点与作为通说的生态学的人类中心的法益论没有区别，区别主要在两个方面:一是对法益本身存在不同的理解;二是对保护法益的内容存在形式上的表述差异。町野教授认为，环境本身是行为对象而不是保护客体，只是因为人具有环境权，所以，污染环境就侵害了人的环境权。而生态学的人类中心的法益论则认为，保护环境本身便是为了保护人的利益，如果某种环境不符合人的利益，就不可能受到刑法的保护。所以，二者只是表述上的差异，而不是真正的区别。事实上，只要污染了环境，就可以认为侵害了人的环境权。在此意义上，将环境权作为保护法益与将环境本身作为法益，对处罚范围不会产生明显影响。再者，环境权虽然是个人法益，但却是每一个人都平等享有的权利，任何个人都难独立地行使这项权利。换言之，只有保护了环境，每个人才能真正享受这项权利。于是，每个人的环境权实际上体现为环境本身这项集体利益。“尽管传统刑法只保护个人权利和价值，但在上个世纪，保护集体利益和价值已日益成为刑法的一个重要任务。”此外，环境虽然是环境犯罪的行为对象，但行为对象与保护客体同一的现象也不罕见。例如，在诈骗罪中，财产既是行为对象也是保护客体。所以，即使认为环境本身是行为对象，也不能据此否认环境本身是保护法益。况且，我们完全可以说，水、土壤、大气等是环境犯罪的行为对象，环境本身是保护法益。
总之，生态学的人类中心的法益论是可以维持的。生态学的人类中心的法益论，意味着环境刑法实行二重保护:一是对人的生命、身体、健康等个人法益的保护为中心的刑法规范，二是将环境媒介、动植物等生态法益予以保护的刑法规范。如上所述，即使是生态法益，最终也是为了保护人的利益。那么，生态学的法益与人类中心的法益究竟是什么关系呢?显然存在两种可能的逻辑关系:第一，生态学的法益最终必须与人的法益具有关联性，不能还原为人的生命、身体、健康、自由、财产的环境法益，必须从生态学的人类中心的法益论中予以排除;第二，只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要对生态学的法益予以保护。
站在生态学的人类中心的法益论的立场，第一种逻辑关系难以得到维持。这是因为，第一种逻辑关系实际上导致生态学的法益并不是独立的保护法益，使得生态学的人类中心的法益论与纯粹人类中心的法益论没有实质的区别。所以，本文主张第二种逻辑关系，亦即，只要生态学的法益不与人类中心的法益相冲突，就必须受到刑法的保护。但是，即使主张第二种逻辑关系，也依然可以认为，环境法益最终可以还原为个人法益。或者说，保护环境最终也是为了保护人类中心的法益。
在刑法中，大量存在为了保护A法益(背后层)而保护B法益(阻挡层)的立法现象。例如，要保护国民的生命、身体，首先必须对弱者的生命、身体进行特殊保护，于是刑法设立遗弃罪。再如，要保护居民在住宅内部的各种利益，就必须对进入住宅的许诺权、管理权进行保护，于是刑法设立侵入住宅罪。又如，要保护财物的所有权，就必须保护被害人对财物的占有。这便是各国刑法中普遍存在的“阻挡层法益构造”。显然，只要有效地保护阻挡层法益，背后层法益就能够得到保护。例如，倘若有效地保护了国家工作人员职务行为的不可收买性，职务行为的公正性就能够得到保护。而且，对阻挡层法益的保护，不只是保护对应的背后层法益，还可能保护更多的法益。例如，对住宅不受侵犯权的保护，事实上能够有效保护住宅内成员的生命、身体、自由、财产、名誉。同样，对职务行为不可收买性的保护，可以保护职务行为的公正性，可以保护国家意志不被篡改，可以保护国民平等享受各种权利与自由，如此等等。可以认为，生态学的法益是阻挡层法益，而人类中心的法益则是背后层法益。于是，仅侵害了环境的行为也能成立本罪，通过侵害环境进而侵害了个人的生命、身体、环境权等法益的，同样也能成立本罪。
二、行为构造
本节旨在讨论两个争论问题:其一，污染环境罪是行为犯还是结果犯，抑或既是行为犯也是结果犯?其二，污染环境罪是危险犯还是侵害犯，抑或既是危险犯也是侵害犯?这虽然是污染环境罪的行为构造问题，但也是本罪的构成要件问题，直接关系到本罪的司法认定。
(一)行为犯与结果犯
一种观点指出:“《刑法修正案(八)》规定的‘污染环境罪’是一个典型的结果犯。”因为“《刑法修正案(八)》并没有规定只要存在‘违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的’行为就构成犯罪，而是规定存在上述行为并且‘严重污染环境的’才构成犯罪，明显属于结果犯。”但是，司法解释“将‘污染环境罪’变成了‘行为犯’和‘结果犯’并存”，“司法实践中，绝大多数‘污染环境罪’案件的入罪类型就是‘有毒有害物质超标排放三倍以上’、‘偷排有毒有害物质’、‘非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上’这三种‘行为犯’。‘结果犯’数量很少。”即“司法实践中97%以上的案件均为行为犯。于是，刑事司法与罪刑法定原则相冲突。解决这个冲突无非是两种途径:一是司法解释删除关于行为犯的规定，把污染环境罪重新界定为结果犯;二是再次修改刑法第338条，规定污染环境罪既可以是行为犯也可以是结果犯。考虑到罪刑法定原则以及当前环境形势依然严峻的背景，宜采取后一种立法方式。”
上述观点有两个特点:第一，没有将环境被污染视为结果，只是将人身伤亡等作为结果，亦即，实际上采取了纯粹人类中心的法益论。第二，认为行为犯就是只需要实施行为、不需要发生结果的犯罪，结果犯则不仅要求有行为，而且要求发生结果。
首先，如果采取生态学的人类中心的法益论，环境被污染当然就是对法益的侵害，因而是构成要件的结果。而且，环境被污染的结果也符合刑法第338条“严重污染环境”的表述。司法实践中，将“有毒有害物质超标排放三倍以上”、“偷排有毒有害物质”、“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”认定为污染环境罪并无不当，也不表明本罪只是行为犯。
其次，更为重要的是，如何理解行为犯与结果犯?如上所述，上述观点实际上认为，行为犯是只需要实施行为、不需要发生结果的犯罪。这样的理解并不少见。例如，有学者指出:“至于是否从结果犯修改为行为犯，则取决于对严重污染环境的理解。立法机关指出:‘所谓严重污染环境，是指既包括了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽未造成环境污染事故，但是已使环境受到污染或者破坏的情形。’按照这一理解，本罪除仍然可以由造成环境污染事故构成以外，即使没有造成环境污染事故但环境受到污染或者破坏的，也可以构成本罪。在这个意义上，本罪还不能说是行为犯，但入罪门槛大为降低则是事实。”这种观点显然也认为污染环境是一种结果，因而认为污染环境罪不是行为犯。但持这种观点的学者同样认为“行为犯，指以行为人实施一定的行为作为犯罪构成要件的犯罪。行为犯，是相对于结果犯而言，它不要求发生一定的结果，在客观上只要实施一定的行为就可以构成犯罪了。”
然而，认为行为犯只需要实施行为而不要求结果发生的犯罪，是存在疑问的。因为刑法的目的是保护法益，对法益的反面表述就是结果的内容(反之亦然)。如果一种行为不可能发生法益侵害的结果，就表明这种行为不可能侵害法益，当然也不可能被刑法规定为犯罪。所以，应当认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断;结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。换言之，行为犯与结果犯并不是前者不需要结果发生、后者需要结果发生，而是均要求结果发生，只不过行为犯中的行为与结果同时发生，或者说只要行为人实施了实行行为就同时发生构成要件结果，故对实行行为的判断与结果的判断是同一的:有实行行为就有结果，有结果就有实行行为;结果犯中的行为与结果相分离，有实行行为不等于有构成要件结果，故需要在实行行为之外独立判断结果是否发生，以及结果能否归属于实行行为。
在本文看来，就污染环境行为对环境法益本身的危害而言，污染环境罪既包括行为犯也包括结果犯;但就对人的生命、身体、健康等法益的危害而言，污染环境罪只能是结果犯。下面联系司法解释的规定作具体说明。
首先，“2016年解释”规定的前8种情形，并不只是单纯地实施了行为，而是同时造成了污染环境的结果。例如，在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，本身就是对环境的严重污染;同样，非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的，以及第3项、第4项规定的情形，也是严重污染了环境;如此等等。只不过，这些结果是与行为同时发生的，所以，这种情形的污染环境罪是行为犯。第5项与第7项、第8项规定的情形，不只是对行为的要求，同时也是对结果的推定。例如，“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”，以及“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”，可以推定行为人非法排放、倾倒、处置的有害物质较多;同样，“违法减少防治污染设施运行支出100万元以上”，实际上是对严重污染环境结果的一种推定。亦即，既然行为人违法减少防治污染设施运行支出较多，就表明行为人非法排放、倾倒、处置的有害物质较多，因而对环境的污染严重。显然，这些情形也属于行为犯。
其次，“2016年解释”第1条规定的第10种、第12、13种情形，其结果也表现为对环境的破坏，但其实属于结果犯。亦即，“造成生态环境严重损害”，“致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏”，以及“致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上”，虽然都是对生态环境的损害，但是，这种结果是否由行为人非法排放、倾倒、处置有害物质的行为所引起，则需要进行因果关系与结果归属的判断。例如，倘若幼树死亡2500株以上是病虫所致，而病虫害的形成与行为人非法排放、倾倒、处置有害物质的行为没有任何关系，就不能认为该行为造成了幼树死亡的结果。
再次，“2016年解释”第1条规定的第9种、第11种以及第14至第17种情形，是对人类中心的法益的侵害，都属于结果犯。其中，第9种情形中的“违法所得30万元以上”，表面上不是对公共财产的损害，实际上可以推定是通过损害公共财产等利益所得。第11种“致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上”，第14种“致使疏散、转移群众5000人以上”，显然是指由于环境的污染导致对人民群众日常生活安宁的侵害结果;第15至第17种“致使30人以上中毒”，“致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍”，以及“致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍”，明显是对人类的健康造成的侵害结果。在上述场合，都需要进行因果关系与结果归属的判断。
最后，由于“2016年解释”第1条规定的前17种情形都属于“严重污染环境”的情形，其中既包括对环境本身的污染达到严重程度，也包括对人类中心的法益的侵害达到了一定程度，所以，不排除其中的最后一种“其他严重污染环境的情形”，包括虽然对生态学的法益的侵害或者对人类中心的法益的侵害分别都没有达到司法解释所要求的程度，但对二者的侵害综合起来达到了严重污染环境的程度的情形。

“2016年解释”所规定的“后果特别严重”的13种情形，则既有行为犯也有结果犯。其中有的是针对环境的行为犯，如第2项规定的“非法排放、倾倒、处置危险废物100吨以上的”;有的是针对环境本身的结果犯，如第3项规定的“致使基本农田、防护林地、特种用途林地15亩以上，其他农用地30亩以上，其他土地60亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”，第4项规定的“致使森林或者其他林木死亡150立方米以上，或者幼树死亡7500株以上的”，第6项规定的“造成生态环境特别严重损害的”;有的则是针对人类中心的法益的结果犯，如第8项规定的“致使100人以上中毒的”，第9项规定的“致使10人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的”，第12项规定的“致使1人以上死亡或者重度残疾的”;如此等等。

松江刑事律师

有学者认为，“从发生时间的先后顺序来看，污染环境行为在环境遭受严重破坏或者污染之前，而环境遭受破坏或污染又是导致人身伤亡或者财产损失之重大事故的先行原因。”“2013年解释”第1条规定的前5种情形属于行为犯或危险犯，后9种情形属于结果犯或实害犯。“但是，行为犯与结果犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，也即同一刑法条款不可能既是行为犯，又是结果犯;危险犯与实害犯的归类，亦然。然而，《解释》(指‘2013年解释’———引者注)第1条偏偏就将在逻辑上无法共存的犯罪类型，强行纳入‘严重污染环境’之下。”
但在本文看来，所谓同一刑法条款不可能既是行为犯又是结果犯的观点，是难以成立的。
首先，一个行为是行为犯还是结果犯，取决于如何理解犯罪的保护法益。污染环境的行为，相对于严重污染环境的结果来说，完全可能是行为犯，即只要实施了非法排放、倾倒、处置危险废物的行为，污染环境的结果就会同时发生。但是，污染环境的行为是否对人类中心的法益造成了结果，则需要进一步判断因果关系与结果归属。所以，由于对污染环境罪的保护法益采取了生态学的人类中心的法益论，而其中事实上包含了两种法益，所以，相对于不同的法益而言，一个行为完全可能既是行为犯也是结果犯。
其次，即使是就对生态学的环境而言，由于生态环境这一法益包含的内容十分宽泛，环境媒介十分复杂，也可能导致一个行为相对于此具体环境而言是行为犯，而相对于其他具体环境或者环境生态而言是结果犯。例如，《环境保护法》第2条规定:“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗产、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”一个行为直接造成水、土地污染时，不一定直接破坏野生生物。所以，行为人将3吨有毒物质非法倾倒在土地上时，就直接对土地造成了污染，这是行为犯。但是，土地上5000标幼树的死亡是不是由该行为造成，则需要进行因果关系与结果归属的判断。如果得出肯定结论，相对于幼树的死亡而言，就成为结果犯。再如，行为人向河流非法倾倒3吨有毒物质，导致河流污染，这是行为犯，此时的行为与结果同时发生。但是，河流中的水生物的死亡是否由有毒物质造成，则需要进行因果关系与结果归属的判断。就水生物的死亡而言，则成为结果犯。
由此看来，司法解释并不是将逻辑上无法共存的犯罪类型强行使之共存，而是由于环境犯罪的保护法益的特殊性，使行为犯与结果犯可以共存。又由于环境本身的复杂性，使得一个行为既可能是行为犯也可能是结果犯。
还有学者认为，“污染环境罪既是行为犯，也是一种准抽象危险犯;‘严重污染环境’既是对排放、倾倒、处置的对象———有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的毒害性程度的要求，也是对非法排放、倾倒、处置行为本身的限定......现实生活中，无论企业还是个人，都程度不同地排放、倾倒、处置了有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，但只要不超过国家规定的排污标准，一般认为并没有超出环境本身的自净能力，不足以造成严重污染环境的后果，故而不值得以污染环境罪科处刑罚。”然而，这种观点存在两个方面的疑问:其一，说污染环境罪既是行为犯也是准抽象危险犯，是没有意义的。因为二者原本就不是一个层面的概念，行为犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯。所以，上述说法没有解决现实问题。其二，刑法第338条明文要求“严重污染环境”，这本身就是对结果的规定。但上述观点却认为，只要行为“足以造成严重污染环境的后果”就成立犯罪，恐怕不合适。即使将其中的“造成严重污染环境的后果”理解为对人类中心的法益的后果，也只是意味着这种观点采取了纯粹人类中心的法益论。但如前所述，这一法益论并不符合我国刑法规定。
(二)危险犯与实害犯
如所周知，构成要件的实现以对法益造成现实侵害为必要的犯罪，就是实害犯(侵害犯);构成要件的实现以对法益造成侵害的危险为必要的犯罪，就是危险犯。或者说，构成要件的结果表现为对法益的现实侵害的犯罪，就是实害犯;构成要件的结果表现为侵害法益的危险的犯罪，就是危险犯。显然，一个犯罪究竟是实害犯还是危险犯，同样取决于保护法益的内容。
在污染环境的行为对环境本身造成了严重污染，但没有对人的生命、身体、健康、财产等造成实害，却依然成立污染环境罪时，相对于生态学的环境这一法益而言，就是实害犯，但相对于人类中心的法益来说，只能是危险犯。换言之，由于污染环境罪只需要严重污染环境就足以成立犯罪，而对人的生命、身体、健康等人类中心的法益造成的危险，是以环境污染为前提的，所以，当行为仅产生严重污染环境的实害时，它便既是实害犯也是危险犯。实害犯与危险犯之所以可以并存，就是由于相应的保护法益不同。如果污染环境的行为不仅对环境造成了严重污染，而且造成了人员伤亡，则对针生态学的法益与人类中心的法益来说，都是实害犯。
问题是，当污染环境罪针对人类中心的法益成立危险犯时，是属于具体的危险犯还是抽象的危险犯?本文持后一种回答。一方面，刑法第338条没有关于具体危险犯的表述，所以，认定为具体的危险犯缺乏文理根据。另一方面，也没有必要认定具体的危险犯，即使就人类中心的法益而言，只要有抽象的危险就足以成立犯罪。因为污染环境行为对人类中心的法益的侵犯，不是对特定个人的侵犯，而是对不特定多数人的侵犯;不只是对现存人的法益的侵犯，而且包括了对未出生的子孙后代的法益的侵犯;人与环境的关系以及对环境侵害的不可逆性、非恢复性，同时意味着对人类中心法益威胁的严重性。如果要求发生具体的危险，反而不利于保护环境，也不利于保护人类中心的法益。至于对未出生的子孙后代的生命、身体、健康等人类中心的法益而言，则更不可能是具体的危险犯。既然污染环境罪对人类中心的法益只是抽象的危险犯，所以，不需要提出危险判断的具体标准。
一种观点认为，危险犯与实害犯作为相对应的两种犯罪类型在逻辑上无法共存，也即同一刑法条款不可能既是危险犯，又是实害犯。但这种观点恐怕难以成立。其一，一个犯罪是危险犯还是实害犯，取决于保护法益的内容。如果一个犯罪保护两个以上的法益，那么，完全可能出现针对一个法益是危险犯，而针对另一个法益是实害犯的情形。例如，抢劫犯使用暴力致人轻伤，但由于意志以外的原因没有取得财物时，针对人身的法益就是实害犯，但针对财产法益来说只是危险犯。同样，污染环境罪的保护法益包括生态学的环境与人类中心的法益，所以，完全可能出现对生态法的环境是实害犯，而对人类中心的法益只是危险犯的局面。污染环境行为导致多人中毒，有造成死亡的危险但没有造成死亡时，相对于人的身体健康而言是实害犯，但相对于生命法益而言则是危险犯。所以，危险犯与实害犯完全可以并存于一个犯罪中，更可能并存在一个刑法条款中。其二，危险犯与实害犯并不是就罪名而言，而是就犯罪的具体形态而言，一个故意犯罪会出现不同的形态，所以，一个罪名之下危险犯与实害犯完全也可能并存。例如，故意杀人既遂是实害犯，但故意杀人未遂则是危险犯。再如，污染环境行为导致他人中毒，造成1人死亡，10人有死亡的危险但因挽救及时没有死亡时，就对生命的侵犯而言，致1人死亡属于实害犯，10人未死亡属于危险犯。
还有一种观点指出，通过《刑法修正案(八)》的修订，“行为人的行为只要达到了‘严重污染环境的’、‘情节严重的’程度即可构成犯罪，而无需有严重结果的存在，相应的犯罪则由结果犯转化为危险犯......这种从结果犯向危险犯的转变，标志着环境犯罪的立法理念的转变，即从人类中心主义向环境本位的转变。”在本文看来，这种观点同样存在疑问。
首先，结果犯与危险犯是根据不同区分标准得出的子项，二者必然是一种交叉关系。结果犯既可能是侵害犯，也可能是危险犯，同样，危险犯既可能是行为犯也可能是结果犯。所以，认为污染环境罪由结果犯转化为危险犯的说法是存在疑问的。
其次，如果说上述观点所称的结果犯是指实害犯，也不能认为污染环境罪只是危险犯。如前所述，如若采取生态学的人类中心的法益论，那么，污染环境的行为对环境的污染本身仍然是实害犯，而不是危险犯;只是对人类中心的法益而言，不以造成实害为前提，因而可能是危险犯。
综上所述，只要采取生态学的人类中心的法益论，那么，污染环境罪相对于不同的法益而言，既可能是行为犯也可能是结果犯，既可能是危险犯也可能是实害犯。“2016年解释”第1条规定的各种情形(第6项除外)并无不当。

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