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上海刑事律师王国强律师
王国强 律师
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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,主修刑事专业,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
利用从事劳务便利亦可构成职务侵占罪 更新时间:2018/10/24 10:23:42
案情

被告人张某是周某公司的员工,因挪用单位资金被周某开除,后周某又找到张某为其公司拉生意,赚到的钱用以冲抵之前挪用的资金,并给了张某一间公司的办公室和一把公司的大门钥匙。张某后擅自开走公司的汽车1辆(钥匙在会计室,门和抽屉不上锁),拿走办公室的电脑1台(办公室门不上锁)。被告人张某至上海后把电脑抵押给了债主,又把汽车押给他人借得数万元用于赌博,借款全部输掉。次日,张某电话告知公司会计,称自己开走汽车在外谈生意,并在QQ上告诉周某拿走的电脑用于在外谈生意。后张某因无钱赎回汽车和电脑致案发。

 

评析

对于本案的处理意见主要有以下三种。

第一种意见认为应定盗窃。被告人张某以非法占有为目的,采用了秘密窃取手段非法占有了周某公司的财物且达到了数额较大的标准,已经构成了盗窃罪。事后张某谎称汽车和电脑都是用于谈生意用的,这虽为欺骗,但应定性是为了掩盖盗窃事实的不可罚的事后行为,另因盗窃罪是一个典型的状态犯,符合不可罚的事后行为的成立条件。

第二种意见认为应定诈骗。从案件事实来看,被告人张某采用了虚构事实隐瞒真相的手段,即谎称拿走的汽车和电脑都是用于在外谈生意用的,从而骗取周某和公司的会计同意让其占有财物,且数额较大,构成诈骗。

第三种意见认为应定职务侵占。从案件的主要事实来看,行为人有公司大门的钥匙,而且车钥匙和电脑都没有锁起来,事后行为人谎称电脑和汽车都用于在外谈生意用的,周某和公司会计也都没有反对。故行为人具有占有公司财务权利,应定职务侵占。

笔者持上述第三种意见,理由如下。

第一,笔者先谈一下反对上述前两种意见的理由。笔者在上述第三种意见中已经论述了行为人具有占有的权利。我国刑法学理论中关于盗窃罪通说的观点认为盗窃罪侵犯的法益是被害人对财物的所有权。近来新的学术理论认定侵犯被害人占有权利就成立盗窃罪。民法学理论中所有权是包括占有、使用、收益、处分四种权能,不论是通说还是新学术理论都认为盗窃罪至少要求行为人侵犯被害人的财产占有权利。结合本案来看,行为人是具有占有汽车和笔记本的权利,自己盗窃自己占有的财物,显然事实上根本就没有发生财物转移占有的这个事实,所以不能构成盗窃罪。诈骗罪最核心要素是受骗者基于错误认识而处分财产。纵观本案,被害人也就是被骗者在被行为人欺骗后,其没有表示出反对。我们从中看不出被害人没有基于认识错误而积极处分自己财产的行为事实,其只是一种消极承认行为人有占有该财产权利的行为。所以本案不能认定为诈骗。

第二,职务侵占罪行为主体的认定不能采取身份说,只要行为人事实上在从事公司、企业、或者其他单位的员工所从事的事务,原则上就应认定为本罪的行为主体。本案中,行为人虽然先前被开除,但是后来实际上从事公司中的事务,所以行为人符合本罪行为主体要件。对于本罪的认定另一关键要素是利用职务的便利问题。利用职务的便利,不仅可以指利用自己职务上形成的权力的便利,而且也可以指利用自己所从事的劳务、持有单位财产的便利。本案中行为人是利用自己所从事的劳务、持有单位财产的便利。


 

作者:陶明

来源:江苏法制报



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