一、研究价值：在侵犯人身权利犯罪的刑事实务中，各类“见死不救”行为是否成立不作为犯罪是实务中较疑难的，本文依托《刑事审判参考》等实际案例出发总结提炼实务中常见的问题，来更好的服务于刑事实务。

    二、实务案例

    案例一：饭馆老板张某发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人死亡。

    案例二： 妻子王某怀疑丈夫张某有外遇，某日双方引发争吵，王某后扬言要自杀，张某未理会并离去，后王某真自杀。

    案例三：张某发现被害人王某因无法查明的第三人所制造的交通事故身而受重伤，躺在血泊中，张某即将王某抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中发现王某实在伤得太重，害怕自己做好事反被冤枉为肇事者，又临时改变主意，将王某抛弃，后王某死亡。

    案例四：王某为抢劫张某的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，张某奋力反击，当场将甲打成重伤。张某发现王某躺在地上，流血不止，但仍然没有对王某实施任何救助行为，而径直离开现场，后王某死亡。

    三、不作为犯的义务来源根据传统的形式四分说：法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为产生的义务。形式四分说也有一定局限性，大部分人喜欢用德国的实质说进行判断，但在实务中可能被滥用。下面以形式说为主，实质说为补充，结合具体实际做个小结。

    1、法律、法规规定的义务。这是不作为犯中作为义务的主要来源，是指由广义的法律、法令、法规规定并由刑法加以认可的义务。例如婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，父母对子女未尽到抚养教育的义务，就有可能构成遗弃罪或者故意杀人罪。此外，根据婚姻家庭法的规定，夫妻之间有扶助的义务，丈夫置重病的妻子于不顾，与情妇外出旅行而妻子死亡的，可能成立犯罪，又比如案例二中丈夫就有作为义务，可判张某故意杀人罪【《刑事法判解》（陈兴良主编）】。根据实质判断，可以解释为家庭关系产生各自成员的救援义务(包括父母对不需要抚养的成年子女)，但爱情、友谊或者相邻关系，不能产生作为义务（周光权著作）。

    2、职业或者业务要求的特定义务。这是指一定主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务，例如，国家机关工作人员有履行职责的义务，医务工作人员有救死扶伤的义务，消防队员有扑灭火灾的义务。

    3、法律行为产生的义务。这是指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。合同行为具体设定了双方的权利和义务，因而据此可以产生作为义务，因不履行义务而给法益造成严重危害的，可能构成不作为犯罪。例如保姆在劳务合同有效期间，必须按照合同照顾孩子，如果因为不负责任等情况，致使孩子发生事故受到伤害的，保姆可能被追究刑事责任。不过，这里的合同行为与民法中的合同存在着一定区别。例如超过合同期限的行为，可能仍然会认为存在着刑法中的作为义务。此外，合同行为中的合同约定并不限于书面合同，根据口头约定应当实施一定行为者，存在作为义务。根据合同进行事务管理的人，亦有作为义务。例如，非法行医者根据承诺将病人带回家准备治疗，但后来发现病人的病情过于严重，自己无从下手，即关门远离的，具有治疗、保护义务。根据实质判断，基于功能保护关系所产生的作为义务（自愿承担行为）。功能的保护关系是指，被害人法益的保护，依靠不作为者先前的法益维持行为。从功能上看，没有该法益维持行为，生命或者身体法益就会丧失，案例三就是此种情况。

    4、先行行为产生的义务。（1）先行行为应是行为人亲自实施的行为，而不能是行为人以外的第三者。只有因自己行为导致发生（或引起）一定之危险者，始负有防止危险结果发生之义务。（2）先行行为必须实际造成他人的危险状态存在。危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时，行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。比如案例一，顾客在饭店吃饭，并不是就让他陷入了危险境地，之后陷入危险境地不是饭店就餐所直接造成的。危险具有以下特征：危险是法律所禁止的，法律允许的危险不是先行行为所导致的危险，比如案例四，张某具有正当防卫的权，因此没有救助义务；危险是现实的，这种危险状态是客观、真实的存在，而不是假想和推测的；危险是紧迫的，由于先行行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险，因而有及时救助的必要；危险与先行行为之间具有因果关系。

    5、结束语：实务中还是严格根据通说的形式四分法进行判断是否有作为义务，实质说所谓的“支配领域性”是作为义务的产生根据，它在与法益保护的关系方面被认为非常重要。在实务中，实质说不容易把握而容易被滥用，会导致犯罪扩大化，比如基于高度的相互信赖而产生依存关系和救助义务的紧密共同体等，只有在传统四分法无法解决而有问题的时候，可以根据实质说适当解释。