综上,笔者的观点可以提要如下:其一,坚持认为持卡人还是拾卡人输码决定拾卡取款的行为性质:持卡人输码而拾卡人取款的,成立盗窃罪;拾卡人拾卡又输码的,成立信用卡诈骗罪。其二,在取款人按数取款阶段,ATM机乃至银行主机只是取款人的取款工具而已,ATM机吐钞所接受的是取款人的指令而非银行主机的指令,因此属于取款人的“获取”而非银行的“支付”。其三,盗窃罪的成立须以“获取”为要件,而诈骗罪的财产处分方式不限于送货上门式的“交付”,还可以包括上门取货式的“获取”。至于侵占罪说,其不成立在刑法界已渐趋一致,笔者之前的小文也做了比较清晰的分析。因此只在这里简略地提及而不再论证:侵占说之所以不能成立,核心的理由在于侵占罪成立的前提是实际占有被侵占的财物;而在拾卡取款中,不论拾得的是未输码信用卡还是在ATM机上拾得已输码信用卡,拾卡人拾卡时记载于信用卡的款项仍由银行实际占有,绝非拾包掏钱所能比喻。
作者:余文唐(福建省莆田市中级人民法院专家咨询员)
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