文章来源：《人民司法》2016年第29期 

作者单位：华东政法大学；上海市第二中级人民法院

【裁判要旨】无证经营废机油的活动并没有扰乱市场秩序，但却涉及环境保护及安全。国家对危险废物经营实施许可制度，目的不是限制其在市场中的经营活动，而是要求对环境保护与隐患进行严格监管。在未有法律明确规定废机油属于我国专营、专卖物品或限制买卖的物品，也未有司法解释明确规定无证经营废机油的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为时，被告人不构成非法经营罪。当被告人处置危险废物的行为已发生，且处置危险废物的量达到3吨以上，应构成污染环境罪。 
案号　一审：(2014)宝刑初字第2031号　二审：(2015)沪二中刑终第458号
【案情】 
公诉机关：上海市宝山区人民检察院。
被告人：肖某某、李某某、蔡某某、石某某、陈某某。
上海市宝山区人民法院一审审理查明：2010年6月至案发，被告人肖某某、李某某夫妇在上海市宝山区罗店镇南周村南周一路附近租赁的场地上，在未取得行政部门许可的情况下，无证开设经营废机油回收处理厂，并先后于2011年3月、2014年2月雇佣被告人蔡某某、石某某在场地内负责装卸、过滤、处理废机油。2012年12月始，被告人力浩公司业务员陈某某明知肖某某等人系无证经营的情况下，仍在公司的安排下委托肖某某收购废机油后出售给其所在的公司。2010年6月至案发，肖某某、李某某非法经营的数额达到1318万余元，蔡某某、石某某、陈某某参与非法经营的数额分别为1318万余元、371万余元、1221万余元。2014年4月15日，肖某某、李某某、蔡某某、石某某、陈某某在上述废机油回收处理厂内被抓获，并从现场查扣251.5吨废机油以及过滤、贮存设备。蔡某某、石某某到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上海市第二中级人民法院二审审理查明：一审查明的主要犯罪事实确实充分，予以确认。另查明，被告人肖某某、李某某、蔡某某三人销售处理的废机油超过2800吨，石某某销售处理的废机油超过800吨，陈某某委托肖某某、李某某非法处置废机油超过2600吨。
【审判】
上海市宝山区人民法院一审认为：被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某结伙，无证经营危险废物的收集、贮存、处置，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人陈某某明知肖某某等人系无证经营的情况下，仍受力浩公司委派从肖某某处收购废机油，应作为单位犯罪的直接责任人员承担刑事责任，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重，对五名被告人均应依法予以处罚。在共同犯罪中，肖某某起主要作用，系主犯；李某某、蔡某某、石某某、陈某某起次要、辅助作用，均系从犯，对李某某、蔡某某、石某某、陈某某可依法减轻处罚。蔡某某、石某某到案后如实供述全部犯罪事实，依法可从轻处罚；李某某、陈某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，以非法经营罪分别判处肖某某有期徒刑7年，并处罚金30万元；判处李某某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金20万元；判处陈某某有期徒刑3年，缓刑4年；判处蔡某某有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金10万元；判处石某某有期徒刑1年6个月，缓刑1年零6个月，并处罚金1万元。查扣的废机油、油桶及过滤、贮存设备等依法没收。
一审宣判后，肖某某、李某某、蔡某某、石某某向上海市第二中级人民法院提出上诉。
肖某某、李某某上诉称，废机油不属于国家专营专卖、限制买卖的物品，也无相应法律规定无证经营废机油的行为属其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，故肖某某、李某某的行为均不构成非法经营罪。此外，肖某某等人的行为只是将收购的废机油转卖给他人，并没有处置行为，故肖某某等人的行为也不构成污染环境罪。蔡某某、石某某上诉称，其受肖某某雇佣从事相应工作，不知道是犯罪活动，其行为均不构成犯罪。陈某某对原审判决不持异议。
上海市第二中级人民法院二审认为：肖某某、李某某在未取得行政部门许可的情况下，开设废机油回收处理厂，并雇佣蔡某某、石某某共同对回收的废机油进行过滤等处置行为。其中，肖某某、李某某、蔡某某非法处置危险废物超过2800吨，石某某非法处置危险废物超过800吨，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪，依法应予惩处。力浩公司明知肖某某、李某某无经营许可证，仍委托上述人员非法处置危废物超过2600吨，严重污染环境，其行为也构成污染环境罪，陈某某应作为上述单位犯罪中直接负责的主管人员承担刑事责任。故对肖某某、李某某、蔡某某、石某某及肖某某的辩护人提出4人不构成非法经营罪的意见可以采纳，但对其提出4人不构成污染环境罪的辩解和辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，肖某某起主要作用，系主犯；李某某、蔡某某、石某某、陈某某起次要、辅助作用，均系从犯，对李某某、蔡某某、石某某、陈某某可依法减轻处罚。蔡某某、石某某到案后如实供述全部犯罪事实，依法可从轻处罚；李某某、陈某某认罪态度较好，可从轻处罚。根据李某某、蔡某某、石某某、陈某某的犯罪事实、情节及社会危险性等，可对上述4人宣告缓刑。一审认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，依法应予改判。故肖某某犯污染环境罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金30万元；李某某犯环境污染罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金20万元；陈某某犯环境污染罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年；蔡某某犯环境污染罪，判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金5000元；石某某犯环境污染罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金3000元。
【评析】
本案的焦点在于：被告人肖某某、李某某在未取得行政部门许可的情况下，开设废机油回收处理厂并雇佣蔡某某、石某某共同对回收的废机油进行过滤等处置行为，上述人员应构成非法经营罪亦或是污染环境罪？陈某某作为力浩公司直接负责的主管人员，在明知上述人员无经营许可证仍委托其非法处置废机油，是否构成共犯？
一、无证经营废机油不应认定为非法经营罪
(一)无证经营废机油不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的情形
所谓未经许可，是指没有得到国家有关主管部门批准；所谓经营，是指以营利为目的，非法收购、储存、运输、加工、批发、零售等行为；所谓专营、专卖物品，是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，如食盐、烟草等；所谓其他限制买卖的物品，是指根据行政法规及立法解释、司法解释明确规定应实行限制性经营的物品。综上，从非法经营罪所保护的法益来看，其针对的是市场秩序中的特许经营秩序。由于上述特许经营的物品关系到广泛公众的切身利益，甚至身体健康与生命安全，为了保障市场经济秩序的正常运转，国家对此物品实施准入制度，不允许经营者在未经许可的情况下进行经营。
本案中，虽然被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某在未取得行政许可的情况下经营废机油，其行为违反了国务院颁布的《危险废物经营许可证管理办法》，但并未有明确法律规定废机油属于我国专营、专卖物品或限制买卖的物品；同时，并非所有市场许可均与市场秩序相关。本案中的这一经营活动并没有扰乱市场秩序，但却涉及环境保护及安全。国家对危险废物经营实施许可制度，其目的并不是限制其在市场中的经营活动，而是要求对环境保护与隐患进行严格监管。
据此，本案被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某无证经营废机油的行为应不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的情形。
(二)无证经营废机油不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形
对刑法第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，在司法实践中存在较大争议，其作为典型的空白罪状也长期受到学者的垢病。在理解和适用这一条款时，应当比照非法经营罪的前三项规定，将保护法益限定于特许经营秩序的领域内。因此，与特许经营无关的禁止经营行为、违法准入许可等行为不宜纳入该罪的范围。更为重要的是，在适用这一条款时应当坚持刑法谦抑性与罪刑法定原则，在未有司法解释明确规定相关行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为时，不宜直接认定为该罪，防止其被滥用为变相打击犯罪的工具。
综上所述，在未有司法解释明确规定无证经营废机油属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，不宜直接适用刑法第二百二十五条第四款规定来认定被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某无证经营废机油的行为，以保证非法经营罪的严格适用与正确认定。
二、无证经营废机油应当构成污染环境罪
(一)危险废物的认定
根据国务院于2004年颁布的《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条第一款的规定，危险废物是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险的废物。根据环保部联合发改委、公安部修订发布的《国家危险废物名录》(2016版)，废机油属于“HW08废矿物油与含矿物油废物”一类。因此，本案中被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某无证经营的废机油属于污染环境罪所规制的危险废物。
(二)处置行为的界定
《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条第四款规定，所谓处置，是指危险废物经营单位将危险废物焚烧、煅烧、熔融、烧结、裂解、中和、消毒、蒸馏、萃取、沉淀、过滤、拆解以及其他改变危险废物物理、化学、生物特性的方法，达到减少危险废物数量、缩小危险废物体积、减少或者消除其危险成分的活动，或者将危险废物最终置于符合环境保护规定要求的场所或者设施并不再回取的活动。
本案中，被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某的行为并不仅仅是回收废机油并转卖给他人，同时也包括了装卸、过滤、处理等处置行为。其中，被告人通过装有过滤网的油泵、油桶过滤废机油内杂质的行为，虽然未改变废机油的物理、化学、生物特性，但其最终的目的与结果是将废机油再生为符合国家标准的新机油。因此，这一行为符合《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条第四款所界定的处置危险废物的情形。
(三)实害后果的考量
刑法修正案(八)将刑法第三百三十八条污染环境罪的入罪要件由原先的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重结果”修改为“严重污染环境”，其立法目的是更有效地依法严惩环境污染犯罪。据此，实害后果不再是构成污染环境罪的要件，而是量刑时须充分考量的情节。
本案中，虽然被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某没有将过滤之后的废机油直接释放到外部空间，即没有排放、倾倒的直接污染环境的行为，其对场地土壤及附近水体尚未造成严重污染后果，但其处置危险废物的行为已经发生，并a已处置的量达到3吨以上。根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年出台的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的，应认定为严重污染环境的情形。本案中，被告人肖某某、李某某、蔡某某非法处置废机油的吨数为2800吨，石某某非法处置废机油的吨数为800吨，均已远超过司法解释所规定的起刑点，符合污染环境罪的构成要件。但由于被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某的行为尚未造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重结果，故不属于后果特别严重的情形，应当对被告人在3年以下有期徒刑范围内量刑。
三、委托无证回收废机油构成污染环境罪的共犯
根据《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，行为人明知他人无经营许可或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。
本案中，力浩公司在明知被告人肖某某、李某某、蔡某某、石某某无经营许可的情况下，仍然委托上述人员非法处置危险废物，其销售处置的废机油已超过2600吨，严重污染环境，其行为应当以污染环境罪论处。被告人陈某某受力浩公司委派招揽业务，理应作为单位犯罪中的直接负责的主管人员承担相应刑事责任。