但是,肯定现行刑事立法有限的“犯罪化”的合理性,并不意味着我国应该实行大范围的“犯罪化”,使我国刑法的处罚范围与西方国家刑法的处罚范围大体相同。因为社会制度、刑事政策、历史传统等不同,决定了我国刑法不应该大范围地实行“犯罪化”。所以,我们 在肯定我国刑事立法的任务不是实行“非犯罪化”的同时,也应防止大范围实行“犯罪化”的做法。近年来,围绕刑法修改与完善的问题,理论上展开了许多讨论,其中的内容之一便是增加新罪名。根据有关著作的统计,到1990年上半年为止,就提出了增加90多种新罪的要求。这些立法建议有的已经被立法者采纳;有的虽然现在还没有被采纳,但由于行为具有十分严重的社会危害性,建议也具有合理性,符合刑法谦抑性的要求。但是,有的建议则不符合刑法的谦抑性原则,如增设通奸罪与卖淫、嫖娼罪的立法建议就不符合谦抑性原则。毫无疑问,通奸及卖淫、嫖娼行为具有危害性,其主要表现在破坏了社会的善良风俗。但是, 首先,这种行为没有达到从各方面来看都具在严重的社会危害性、社会绝大多数成员都要求将这种行为规定为犯罪的程度。绝大多数人对通奸行为予以谴责,只是反映了他们在道德伦理上对这种行为的否定评价;刑法与伦理虽然有着内在的统一性,但又是有区别的;直接将受人们道德伦理谴责的行为规定为刑法上的犯罪,就混淆了刑法与伦理的区别。其次,通奸及卖淫、嫖娼现象的发生,固然有伦理道德上的原因,但还有更多的客观原因,需要相应的措施来消除。如果不强化道德伦理教育、不减少和消除通奸及卖淫、嫖娼的客观原因,将这些行为规定为犯罪也不能减少这些行为。就是说,对于通奸及卖淫、嫖娼行为存在着代替刑法的手段。例如,对卖淫、嫖娼者可以根据现行法律规定实行劳动教养,其期限为1~3 年,必要时,还可以延长1年。如果劳教以后,又继续卖淫、嫖娼,还可以再劳动教养。在这样长的时期内,可以得到教育、改造。这表明,对卖淫、嫖娼行为,存在着代替刑罚的措施, 根据谦抑性的要求,就不应将其规定为犯罪。再次,现在通奸及卖淫、嫖娼的现象比较严重,并不是因为缺乏其他方面的有效措施,而是对现有的措施没有充分利用。如从1989年到1991年上半年,全国查获卖淫、 嫖娼人员有10万多人,但作劳动教养处理的不到3%。如果充分运用现有的行政措施及其他措施,就会有效地遏制卖淫、嫖娼现象。最后,就比较法观之,国外刑法一般也没有将通奸及卖淫、 嫖娼行为规定为犯罪,纵使规定了这种犯罪的,也只是限于少数情况,而不是将所有的卖淫、嫖娼行为都作为犯罪处理。如德国、日本等国刑法典与特别刑法都只是处罚介绍卖淫等行为,而对卖淫、嫖娼行为本身并不追究刑事责任;日本刑法原本规定了通奸罪,但战后取消了通奸罪的规定。分析上述立法建议,只是为了说明, 在适当进行“犯罪化”的同时,必须符合刑法谦抑性的要求,不要扩大刑法的处罚范围。
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