一、述评：现行聚众赌博与开设赌场的区分标准及其适用范围

（一）传统赌博犯罪中聚众赌博与开设赌场的区分标准及其局限性

关于聚众赌博与开设赌场的区分，最高人民法院《刑事审判参考》编辑部答疑中曾提出六项标准。《刑事审判参考》编辑部认为：聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但二者在实践中还是有如下区别：一是聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；二是聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；三是聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；四是聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；五是聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；六是聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博（来源：最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）编辑部答疑）。

不难看出，上述标准是针对传统的赌博犯罪提出的，适用在具有物理空间的赌博犯罪具有指导意义，但适用于区分虚拟空间的赌博行为是开设赌场还是聚众赌博存在一些局限。首先，部分标准难以适用。如，虚拟空间的赌博行为没有经营场所可言，自然不存在经营场所的固定性与临时性的区分，也不存在经营场所规模大小的区分。其次，适用不同标准得到的结论相互冲突。以微信红包赌博为例，从时间的持续性来看，微信红包赌博符合开设赌场罪的行为特征，即具有持续性稳定性；而微信红包赌博中的群主，往往就是“庄家”，自己既是微信群的运营者也是参赌人员，按照上述标准，其行为符合聚众赌博的行为特征（后附四份判决文书均属于这种情形）。

（二）网络赌博中聚众赌博与开设赌场的区分标准、分歧与局限

2005年5月11日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”从该规定看，网络赌博中开设赌场行为包括两种情形，一是建立赌博网站并接受投注；二是为赌博网站担任代理并接受投注，如果行为人没有担任赌博网站代理只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注，则不属于开设赌场，而属于聚众赌博行为（观点来源：最高人民法院研究室刑事处祝二军《解读两高关于赌博罪的司法解释》，法制日报，2005年5月19日）。因此，该司法解释确立了区分网络赌博中聚众赌博与开设赌场的标准——是否担任赌博网站代理。

但实践中，为赌博网站担任代理存在一级代理、二级代理（为赌博网站直接代理人担任代理）甚至多级代理的情形。是否各级代理人均构成开设赌场罪？2006年出版的《刑事审判参考》（2005年第3集，总第44集）中《陈宝林等赌博案——网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定》一案对这一问题作出了回应。该参考案例裁判理由认为“在网络赌博犯罪中所谓‘开设赌场’是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的;或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的;或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。”“‘聚众赌博’行为与‘开设赌场’行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为‘聚众赌博’行为。”这一观点实质是认为：如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为，即区分网络赌博中聚众赌博与开设赌场的标准是是否发展下级代理。

然而，“是否发展下级代理”的标准并未得到司法解释的确认。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题进行了更加明细的规定。在对该《意见》的解释说明中明确“有的提出，如果赌博网站的代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。考虑到无论是赌博网站的总代理，还是最低级别的代理，其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利，两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别，而没有本质区别，故未采纳该意见。但是，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”因此，根据最新司法解释及解释说明，是否发展下级代理不再是区分聚众赌博罪与开设赌场罪的区分，即只要担任赌博网站的代理就构成开设赌场罪，不论是否发展下级代理。

需要说明的是，上述关于网络赌博中聚众赌博与开设赌场的区分标准主要解决的是“打击范围”的问题，即参与赌博网站的相关人员中哪些人定性为开设赌场罪、哪些构成聚众赌博罪、哪些人不构成犯罪的问题，而将赌博网站这一虚拟空间定性为开设赌场罪中的“赌场”并没有争议，对于设立赌博网站行为定性为开设赌场罪也没有争议。但是，目前微信群内以微信红包形式组织赌博，大多不涉及代理问题，其争议的主要问题是微信群能否定性为赌场，在微信群内以微信红包组织赌博是否属于开设赌场行为。上述标准并不能准确解决这一问题。

二、微信群与网站的区别：微信群能否解释为“赌场”？

根据《解释》和《意见》的规定，开设赌博网站或者为赌博网站担任代理的行为构成开设赌场罪。言外之意，赌场不仅包括物理空间的赌博经营场所，也包括虚拟空间的赌博经营场所——赌博网站。但涉赌微信群是否属于赌博网站？二者是否有所区别？

对于微信群与网站在技术上的区别，编者既无意也没有能力进行探讨。但是，从信息传播角度来看，二者还是有着明显区别的：首先，网站信息发布没有明确的接收人，除非进行特别的设定，只要输入网站域名或者点击链接即可接收网站信息，而微信群信息的接收人是特定的，即信息接收对象是群成员；其次，网站信息传播具有公开性，而微信群信息传播具有私密性；再次，网站信息传播以单向发布为主，交流双方是不平等的，而微信群信息传播以交流互动为主，交流双方是平等的；又次，从传播范围看，网站信息传播范围广泛，而微信群信息传播范围较小。

上述区分对于区分微信群赌博行为属于开设赌场还是聚众赌博具有一定的意义。开设赌场与聚众赌博虽然都是以营利为目的，但开设赌场罪是将赌场作为一项经营场所进行运营的，其“客户”是不特定的对象，赌博网站符合这一特征；而一般的微信群不符合这一特征，即微信群成员往往是基于趣缘、地缘、血缘或者业缘而结合在一起的，群成员与群主之间大多具有千丝万缕的人际联系，在这类微信群赌博信息的发布对象往往是特定的。开设赌场行为往往具有半公开的特点，而聚众赌博行为多具有隐蔽性；赌博网站信息传播的公开性符合开设赌场罪的特征，而微信群赌博的隐蔽性符合聚众赌博的特征。赌博网站的特点是，赌博规则是既定的，参赌人员只能在既定规则下投注，这符合开设赌场罪的特征；而一般情况下，微信群内虽然存在群主，但各群成员之间是平等的，可以协商赌博规则，这符合聚众赌博的特点。从赌博场所的规模和人员分工来看，赌博网站往往规模较大，人员分工明确，符合开设赌场罪的特征；而一般情况下，微信群的规模相当较小，人员分工相对松散。

通过上述分析，编者认为，涉赌微信群与司法解释中的赌博网站在属性上具有重大区别，不能因为相关司法解释将赌博网站解释为“赌场”而当然的将涉赌的微信群解释为刑法规定的“赌场”。

三、微信红包赌博中开设赌场与聚众赌博的区分

基于上述对比分析，编者认为：一般情况下，微信群内以红包形式组织赌博，如果参赌人员是赌头（一般是群主）通过其人际关系聚集起来的，没有对公众进行宣传，赌博规模相对较小，人员分工模糊，赌头与参赌人员之间的没有明确的管理与被管理关系，则符合聚众赌博的特点，不宜认定为开设赌场罪。但在一定情形下，微信群如果突破了上述假设条件，超出聚众赌博行为特征，在微信群内以红包形式组织赌博行为可以定性为开设赌场罪。编者认为，微信群内以红包形式组织赌博行为只有在符合下列条件（同时符合开设赌场罪其他构成要件）时才可以以开设赌场罪定罪量刑：

（一）群主设立微信群的目的就是进行赌博活动，或者虽然设立微信群之初没有组织赌博的目的，但在运营微信群过程中产生了这一目的；如果群主在设立和运营微信群过程中均没有这一目的，即使微信群成员长期进行赌博活动也不应以开设赌场罪追究群主的法律责任。

（二）微信群的主要活动是进行赌博，并且持续较长时间；如果微信群主要活动不是进行赌博，即使群内赌博活动的数量和规模较大，也不宜以开设赌场罪追究群主的法律责任；如果微信群主要活动是进行赌博，但持续时间较短，也不宜将其解释为“赌场”。

（三）群主及其雇佣的人员以一定形式向非群成员宣传微信群赌博信息（比如通过微信群二维码向不特定公众宣传）；如果群主只是通过自身的人际关系，拉人进群进行赌博，不宜以开设赌场罪定性。

（四）群主及其雇佣人员设立明确的赌博规则，而一般参赌人员不能或者极少参与赌博规则的制定与修改，只能服从群主及其雇佣人员的管理；如果参赌人员能与群主协商赌博规则，参与每次赌博规则的制定，则不符合开设赌场罪的行为特征。

综上所述，现行法律法规对于微信群内以红包形式组织赌博行为如何定性没有明确的规定，实务中也存在开设赌场罪和赌博罪两种判罚。编者认为，微信群与网站有着明显的区别，二者不能等同；对于在微信群内以红包形式组织赌博的行为不宜直接适用关于网络赌博犯罪的《解释》和《意见》，以开设赌场罪定罪，应区分不同情形分别处理。

最后，作为新鲜事物，微信红包赌博的罪与非罪、此罪与彼罪都有很多需要深入探讨和研究的问题。本文只是编者个人的一点不成熟的思考，权作抛砖引玉，欢迎批评指正。

欧某甲开设赌场一审刑事判决书

广东省揭阳市揭东区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）揭东法刑初字第523号

公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。

被告人欧某甲，男，1986年3月8日出生于广东省阳山县，汉族，初中文化，无业，住广东省清远市阳山县。因本案于2015年11月22日被羁押，2015年11月23日被刑事拘留，2015年12月9日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

辩护人陈晓涛，广东榕江律师事务所律师。

揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉（2015）520号起诉书指控被告人欧某甲犯开设赌场罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派检察员吴锐鸿出庭支持公诉，被告人欧某甲及其辩护人陈晓涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，被告人欧某甲从2015年10月份下旬开始在蓝城区磐东街道阳美村其出租屋及附近，利用1部苹果6手机和1部小米手机，自已建立的微信号2辉（微信号eh8886，137760XXXXXX）、女杀手（微信asd1987222，手机18312XXXXXX）组织”大小单双群”（120多人）和”大小单双2群”（143人）2个微信群，欧某甲自已做庄家，以发微信群抢红包尾数大小的形式供”大小单双1群”和”大小单双2群”2个微信群里的好友下注参与赌博。赌博规则由欧某甲制定和发布。赌博时约5、6分钟1局，参赌人员每局几十元至几百元，每天2、3局到几十局。赌资人民币（下同）约10万元。输赢结果通过微信红包私聊转账。2015年11月22日，欧某甲在阳美国际大酒店旁利用微信开设赌场时被公安机关现场查处。

对上述事实，被告人欧某甲在开庭审理过程亦无异议，并证人李某甲、李某乙、李某丙的证言，扣押物品清单，手机信息及照片，银行卡明细清单，行政处罚决定书，被告人欧某甲的身份材料，现场勘查材料等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人欧某甲以营利为目的，设定赌博方式组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人欧某甲所犯的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人欧某甲归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，其能积极缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。其辩护人提出被告人欧某甲有坦白情节，是初犯，可予从轻处罚的辩护意见，据理充分，本院可予采纳。公诉机关建议以开设赌场罪判处被告人欧某甲有期徒刑十个月至一年六个月，被告人欧某甲及其辩护人认为公诉机关建议的量刑偏重。本院根据被告人欧某甲的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，在量刑时依法对被告人欧某甲罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人欧某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。已缴纳罚金人民币一万元，余罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月22日起至2016年10月21日止。）

二、对扣押的作案工具苹果6手机一部，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

代理审判员　　吴妙华 

二〇一五年十二月二十五日

代书　记员　　陈晓敏

林××、詹××开设赌场罪一审刑事判决书

广东省普宁市人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）揭普法刑初字第845号

公诉机关普宁市人民检察院。

被告人林××，因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于普宁市看守所。

辩护人陈涛、赖丹育，均系广东南山律师事务所律师。

被告人詹××，因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于普宁市看守所。

普宁市人民检察院以普检诉刑诉（2015）896号起诉书指控被告人林××、詹××犯开设赌场罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理，并组成合议庭。2015年12月5日，本院发现本案不宜适用简易程序审理，同日变更为适用普通程序并公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派代理检察员陈威灵出庭支持公诉，被告人林××、詹××及林××的辩护人陈涛、赖丹育到庭参加诉讼。现已审理终结。

普宁市人民检察院指控，被告人林××、詹××和同案人“ak47小号”、“泽”、“win”、“粒”（均另案处理）于2015年9月5日至同年9月20日间，通过互联网创建一名为“潮人菜市场”的微信群，并雇用“车手”在群内发微信红包供参赌人员以“斗牛”的形式进行赌博，林××、詹××等人从中抽水渔利。期间，该微信群共招引黄××、李××、林×龙、江××、林×城（均已被行政处罚）等人约300名网友进行赌博，涉赌金额约人民币（下同）750000元，林××、詹××等抽水渔利约105000元。

普宁市人民检察院向法庭提供了证人证言、辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单、涉案微信信息相片辨认、讯问同步录音录像视频材料、行政处罚决定书、被告人林××、詹××的供述及其涉案银行卡交易明细、户籍证明等证据，认为被告人林××、詹××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人林××辩解称，本人对公诉机关指控的罪名无异议，但参赌人数、涉赌金额、抽水渔利金额没有起诉书所指控的那么多，实际参赌人数20多人，本人在参与设赌期间总共分得的抽水金额1600多元。

被告人林××的辩护人提出的辩护意见为：1.手机微信截图相片属于电子证据，本案相关截图相片未严格依照法定程序进行收集、提取，依法不能作为证据使用，更不能作为认定参赌人数、赌资数额、抽水金额及赌博持续时间等事实的依据；2.根据疑点利益归属被告人的原则，涉案参赌人数、赌资数额、抽水金额及赌博持续时间仅能以刚达到刑事立案追诉标准进行认定，不能适用法律规定的“情节严重”情形处罚；3.涉案微信群的创建、管理，赌博规则的制定及“车手”、“赔食”人员的雇用等均是同案人“ak47”独自筹划，林××没有任何决定权和实施权，其在共同犯罪中起次要、辅助的作用，属从犯，依法应当减轻处罚；4.林××具有坦白情节，依法可以从轻处罚；5.林××认罪态度好，属初犯，可酌情从轻处罚，并具备适用缓刑条件，可予宣告缓刑。

被告人詹××辩解称，本人是在2015年9月13日起才参与“潮人菜市场”微信群的赌博利润分成的，在参与设赌期间总共分得的抽水金额1000多元，不超过2000元，该微信群实际参赌人数、涉赌金额、抽水渔利金额没有起诉书所指控的那么多。

经审理查明，被告人林××、詹××和同案人“ak47”、“泽”、“win”、“粒”（均另案处理）于2015年9月5日至2015年9月20日间，通过互联网创建一名为“潮人菜市场”的微信群，发布赌博规则，并雇用“车手”、“赔食”人员发送微信红包供群内参赌人员以“斗牛”的形式进行赌博，参赌人员按抢得红包金额定输赢并独轮以发送红包方式结算，林××、詹××和同案人“ak47”、“泽”、“win”、“粒”从中合股抽水渔利，后按各人所占股份瓜分所得利润。在此期间，该微信群共招引黄××、李××、林×龙、江××、林×城（均已被行政处罚）等累计不超出120名网友参与赌博，赌资数额累计不少于650000元，抽水渔利金额累计不少于91000元，林××参与设赌14天，詹××参与设赌7天。

认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据：

1.证人林×城的证言及辨认笔录。林×城证实在2015年8月27日晚上，他被堂兄林××拉入“潮人菜市场”微信群，经与群主“ak47”互加为好友后，“ak47”同意他用2个微信号加入该群，后来他多次参与该群内的“斗牛”赌博，每轮输赢都以发送微信红包方式与群主“ak47”结算，逐轮结清，“ak47”每轮从中抽水。林×城从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人。

2.证人黄××的证言及辨认笔录。黄××证实在2015年8月10日前后的一天，林××通过微信拉他加入“潮人菜市场”微信群，后他参与该群内的“斗牛”赌博，每轮参与赌博的人数3至10人，每轮下注金额100元至300元不等，输赢都以微信钱包转账方式结算，逐轮结清，该群的管理人员每轮从中抽水，参赌一天后，他于次日退出该群。黄××从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人。

3.证人江××的证言及辨认笔录。江××证实在2015年8月初，他被一叫“粒”的男子拉入“潮人菜市场”微信群，后他在朋友詹××的担保下参与该群内的“斗牛”赌博总共10多天，当时群内成员有100多人，每轮参与赌博的人数3至10人，每轮下注金额50元至200元不等，输赢都以发送微信红包、微信钱包转账方式结算，逐轮结清。江××从一组多人照片中辨认出被告人詹××便是为其参与“潮人菜市场”微信群赌博提供担保的人。

4.证人林×龙的证言及辨认笔录。林×龙证实在2015年9月初的一天，他被胞兄林××拉入“潮人菜市场”微信群并参与群内的“斗牛”赌博，每轮下注金额30元至50元不等，输赢以微信红包、微信钱包转账方式结算，当时群内成员100多人，其中他只认识林××和詹××。林×龙从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人。

5.证人李××的证言及辨认笔录。李××证实在2015年8月初，他被朋友林××拉入“潮人菜市场”微信群，后他参与群内的以抢红包方式进行的“斗牛”赌博，每轮参赌人数4至10人不等，每轮下注金额30元至50元不等，输赢以发送微信红包方式结算，他参赌期间1个多月，当时群内的成员100多人，但有的人赌几轮后退群，也有新进入的成员，其中他只认识林××和詹××，该微信群是群主“ak47”创建的，“ak47”从每轮赌博中抽水获利。李××从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人，其还从另一组多人照片中辨认出被告人詹××便是群内成员。

6.破案经过。证实2015年9月20日零时许，普宁市公安局城北派出所根据掌握的线索，在普宁市流沙市区先后抓获被告人林××、詹××及参赌人员林×城、黄××、江××、林伟平、李××，并从该7人身上查扣到涉赌手机的情况经过。

7.提取笔录、扣押清单。证实2015年9月20日，公安机关从被告人林××及参赌人员林×城、李××身上提取、扣押到绑定涉赌微信号的手机各2部、从被告人詹××及参赌人员黄××、江××、林×龙身上提取、扣押到绑定涉赌微信号的手机各1部。

8.涉赌手机的拍照。

9.涉赌微信群成员名单及微信内容截图。证实公安机关抓获被告人林××、詹××及参赌人员林×城、黄××、江××、林伟平、李××当天，该7人被查扣的手机微信内容截图。

10.行政处罚决定书。证实2015年9月20日，涉案参赌人员林×城、黄××、江××、林伟平、李××被公安机关各处以罚款500元的行政处罚。

11.被告人林××、詹××绑定涉赌微信号的银行卡交易明细表。证实被告人林××、詹××通过绑定涉赌微信号的银行卡进出涉赌钱款。

12.讯问同步录音录像视频。证实公安机关审讯被告人林××、詹××过程的情况记录。

13.被告人林××在侦查阶段的供述及辨认笔录。林××供述在2015年8月初，他（微信用户名分别为“大龙”、“大龙钱号”）被一叫“ak47”的人（微信用户名“ak47小号”）拉入“潮人菜市场”微信群参与“斗牛”赌博约一个月时间，“ak47”是该群的创建者、群主，群内发布有赌博规则，当时群内成员80多人。赌博时每轮一人做庄，其他成员可以参赌，每轮赌注30元至50元，群主每轮根据“斗牛”的点数不同向每人抽水4至8元不等。2015年9月5、6日前后的一天，林××与“ak47”协商合股利用“潮人菜市场”微信群的“斗牛”赌博抽水获利。此后，“ak47”和“ak47”的3个朋友“泽”、“粒”、“win”以及林××、詹××6人合股从“潮人菜市场”微信群的“斗牛”赌博中抽水获利，林××和詹××均占一成半的份额，“ak47”负责管理并雇用“车手”和“赔食”人员。每轮“斗牛”赌博都是由“ak47”按下注人数让“车手”（负责发送微信红包的人）发送微信红包供下注人员抢，后庄家与下注者根据抢得红包金额的尾数比大小，每轮参赌人数4至10人，逐轮结算输赢，即赌输者将当轮所输的钱以微信红包方式发送给群主“ak47”，“ak47”抽水后再让所雇用的“赔食”人员以微信红包方式将赢家所赢的钱发送给赌赢者，每轮输赢都有1000元左右，平均每天涉赌金额50000元左右，每天抽水金额2000元至10000元，平均每天抽水获利7000元左右，截止2015年9月20日，林××总共参与设赌十三、四天，共分得抽水款额约10000元。“ak47”还创建了“财务群公司总部”微信群，以便合股者对数，同时合股者各人都要拉各自的朋友加入“潮人菜市场”微信群参与赌博，林××先后拉朋友江××、黄××、李××及堂弟林×城、胞弟林×龙等共六、七人加入该群参与赌博，群内成员中有的人经常参赌，有的人只赌一、二轮后便离开或者退群。林××从一组多人照片中辨认出被告人詹××便是与其合股设赌的其中一人。

14.被告人詹××在侦查阶段的供述及辨认笔录。詹××供述他在2015年8月加入群主“ak47”（微信用户名“ak47小号”）建立的“潮人菜市场”微信群，并参与群内以抢红包“斗牛”方式进行赌博。2015年9月13日，“ak47”拉詹××加入“财务群公司总部”微信群，并由“ak47”、“泽”、“粒”、“win”、林××和詹××说好一起合股利用“潮人菜市场”微信群的“斗牛”赌博抽水获利，詹××占一成半的份额，“财务群公司总部”微信群用于合股者对数，同时合股者各人都要拉各自的朋友加入“潮人菜市场”微信群参与赌博，截止2015年9月20日被公安机关抓获，詹××参股设赌7天，先后共拉5名网友加入“潮人菜市场”微信群参与赌博，并为其提供担保，即如果所拉网友赌输钱无还便退群，则由詹××负责赔付。合股设赌期间，群内成员100多人，每轮参赌人数4至10人，每轮每人下注金额30元至50元，群主每轮向各参赌者抽水4元至8元不等，每轮输赢1000元左右，平均每天涉赌金额50000元左右，平均每天抽水7000元左右，均由“ak47”负责管理并由其安排所雇用的“车手”、“赔食”人员实际操作，詹××平均每天分得抽水利润800元，总共获利5600元左右。詹××从一组多人照片中辨认出被告人林××便是与其合股设赌的其中一人。

15.被告人林××、詹××的户籍证明。

对于被告人林××、詹××及辩护人就公诉机关指控的累计参赌人数、赌资数额及抽水渔利金额提出的异议意见。经查：1.公安机关查扣到詹××的手机微信截图显示“潮人菜市场”微信群成员用户名为111个，且参赌人员中存在一人使用多个微信用户名情形，在案无其他证据证实参赌人数累计达300人，结合林××、詹××的供述，本院认定参赌人数累计不超出120人；2.林××、詹××在侦查阶段均一致供述平均每天涉赌数额50000元左右、抽水金额7000元左右，结合该供述内容及林××、詹××参与抽水利润分成的天数计算，本院认定赌资数额累计不少于650000元，抽水渔利金额累计不少于91000元。

本院认为，被告人林××、詹××和其他同案人以营利为目的，利用网络建立赌博微信群供他人赌博，从中参与利润分成，情节严重，其行为妨害社会管理秩序，破坏良好的社会风尚，均已构成开设赌场罪。应依法惩处。公诉机关指控被告人林××、詹××所犯罪名成立。被告人林××、詹××及林××的辩护人就公诉机关指控的累计参赌人数、涉赌金额及抽水渔利金额提出异议的辩解意见，符合本案实际，本院予以采纳。被告人林××的辩护人提出林××的行为不符合开设赌场的情节严重情形，且林××属从犯、有坦白情节，请求对林××减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、被告人林××犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月20日起至2019年7月19日止）。

二、被告人詹××犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月20日起至2019年3月19日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　郑金炼

人民陪审员　　黄少义

人民陪审员　　江红星

二〇一五年十二月三十日

书　记　员　　许玉旋

吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲开设赌场一审刑事判决书

广东省揭阳市揭东区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）揭东法刑初字第529号

公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。

被告人吴某甲，绰号”老鲁”，男，1987年6月28日出生于广东省揭东县，汉族，经商，住揭阳市揭东区。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2015年12月16日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

被告人吴某乙，男，1985年2月5日出生于广东省揭东县，汉族，初中文化，务工，住揭阳市揭东区。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2015年12月16日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

被告人吴某丙，男，1979年11月25日出生于广东省揭东县，汉族，初中文化，务工，住揭阳市揭东区。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2015年12月16日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

被告人洪某甲，女，1982年7月27日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，农民，住揭阳市空港经济区。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2015年12月16日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。

揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉（2015）515号起诉书指控被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲犯开设赌场罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派检察员吴锐鸿出庭支持公诉，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2015年11月份至12月9日期间，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙结伙，在微信群中以手机微信发微信红包的方式，设定每次红包个数5个，总金额人民币（下同）3元，每个红包金额的未位数字为赌码，参赌人员每次押注10元至100元不等，赔率为1赔1至1赔58，不等，以此方式开设赌场供人参赌，被告人吴某甲、吴某乙各占赌场的4成股份，被告人吴某丙占2成股份。被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙以几十元至100多元不等的佣金多次雇用被告人洪某甲在微信群中发”红包”人参赌。该赌场每天设赌100多局，每局投注金额几百元至1000元不等，设赌至今该赌场共获利10000多元。2015年12月9日，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲被公安机关抓获，公安机关扣押到被告人用于作案的手机4部，建设银行卡2张。

对上述事实，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲在开庭审理过程亦均无异议，并有证人吴某丁的证言，辨认笔录及照片，户籍证明及公安机关证明，现场勘查材料，扣押决定书、扣押清单、移交物品清单，受案登记表、抓获经过及综合报告，行政处罚决定书、罚款通知书及非税收入票据等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲以营利为目的，结伙以发微信红包形式设赌，设定赌博方式、组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人洪某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。鉴于4名被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可予从轻处罚。公诉机关建议以开设赌场罪对被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙判处一年以上一年六个月以下有期徒刑，对被告人洪某甲判处六个月以上七个月以下有期徒刑，4名被告人均认为公诉机关建议的量刑偏重。本院根据本案的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，依法对被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、洪某甲罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年11月8日止）。

二、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年11月8日止）。

三、被告人吴某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年9月8日止）。

四、被告人洪某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年3月8日止）。

五、查扣的金色苹果6手机、粉红色苹果6S手机、白色苹果5手机、OPPO手机各一部，共五部，均予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

代理审判员　　黄锐斌 

二〇一五年十二月二十四日

代书　记员　　陈佳珊

方俊、王某等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

浙江省丽水市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2015）浙丽刑终字第254号

原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）方俊，农民。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

辩护人谢卿，浙江省万申佳律师事务所律师。

原审被告人王某，农民。因本案于2015年9月18日被取保候审。

原审被告人罗某，农民。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。

原审被告人徐某，农民。因本案于2015年8月22日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。

原审被告人范某，个体工商户。因本案于2015年8月24日被刑事拘留，同年9月16日被取保候审。

丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某犯开设赌场罪一案，于2015年12月21日作出（2015）丽莲刑初字第799号刑事判决。原审被告人方俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：1.2015年8月8日至同年8月13日期间，被告人方俊（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：×××）和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：×××）组建名称为“238／4单尾小发30退错福利”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：69××××566@chatroom”﹥69××××566@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗某（微信昵称：“假装”，微信号：×××）入伙，由被告人方俊担任群主，钟磬担任管理员，被告人罗某担任财务，被告人王某（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：×××）负责和被告人罗某对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗某和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元，被告人方俊、罗某和钟磬三人共从中抽头人民币123272元，被告人方俊、王某实际分得人民币17964元，被告人罗某和钟磬各实际分得人民币13473元。

2.2015年8月14日至同年8月18日期间，被告人方俊伙同被告人徐某（微信昵称：“A000情歌”，微信号：×××）组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：161××××268@chatroom”﹥161××××268@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人方俊担任群主，被告人徐某担任管理，被告人王某担任财务，被告人方俊、徐某还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、徐某、王某三人则分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492422元，被告人方俊、王某二人共从中抽头人民币78622元，实际获利人民币26597元。

被告人徐某于2015年8月14日入群担任管理，合伙半天后于当天退出，共计发放红包135个、涉案赌资人民币32130元、共计抽头人民币5130元，实际分得人民币300元。

3.2015年8月16日至同年8月18日期间，被告人徐某伙同被告人范某（微信昵称：“A男模服装店151××××8886”，微信号：×××）组建名称为“138／4（单尾数小发）”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：1020××××596@chatroom”﹥1020××××596@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人徐某担任群主，负责维护群内秩序，并雇佣谭某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100.00”、“1.23”等，则奖励99元至5999元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头，其中“代包手”分得3元，25元进入奖池，被告人徐某、范某二人则按照50%、50%的比例分取剩余的5元（8月17日开始不再设立奖池）。在该微信群运营期间，共发放红包301个、涉案赌资人民币41538元，被告人徐某、范某二人共从中抽头人民币9933元，二人实际各分得人民币4587元。

综上，被告人方俊、王某涉案赌资共计人民币1264494元，共计抽头人民币201894元，非法获利共计人民币44561元；被告人罗某涉案赌资共计人民币772072元，共计抽头人民币123272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐某涉案赌资共计人民币73668元，共计抽头人民币15063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范某涉案赌资共计人民币41538元，共计抽头人民币9933元，非法获利共计人民币4587元。

原判据以认定上述事实的证据有：被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某的供述与辩解；证人肖某、李某、谭某、吴某、林某、胡某、艾某等人的证言；检查笔录及照片；辨认笔录；电子物证检查工作记录、光盘、微信记录、扣押决定书及清单、发放物品、文件清单、微信转账记录照片、手机截图照片、清单、接受证据清单、证据保全决定书及清单；李某代包数量统计、办案说明；微信信息照片；行政处罚决定书等。另有户籍证明和抓获经过证明被告人方俊、罗某、徐某、范某、王某的身份和归案情况。

原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人方俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元；二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14000元；四、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；六、各被告人的违法所得，予以追缴；被扣押的作案工具手机等，予以没收。

被告人方俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判以红包数量乘以红包金额认定被告人方俊赌资数额计算有误，赌资数额应扣除参赌人员所抢红包金额，被告人方俊不属于情节严重；2.本案开设赌场危害性相对较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。

经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人方俊及其辩护人均未提供新的证据。

关于上诉理由和辩护意见，经查，被告人方俊等人在网络上组建微信群，以抢微信红包的形式进行赌博，所发红包金额均属于赌资，原判认定方俊赌资数额正确。被告人方俊涉案赌资及抽头渔利数额均已达到情节严重情形。被告人方俊及其辩护人就此提出的异议不能成立。

本院认为，被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人方俊、王某、罗某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事实中，被告人方俊、罗某起主要作用，系主犯；被告人王某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方俊及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈伟平

审　判　员　　陈　杨

代理审判员　　章作添

二〇一六年一月十二日

代书　记员　　张　琳

邵某犯赌博罪一审刑事判决书

浙江省诸暨市人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）绍诸刑初字第1504号

公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。

被告人邵某，经商。因涉嫌犯赌博罪于2015年8月28日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月18日变更为取保候审。

浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）1436号起诉书指控被告人邵某犯赌博罪，于2015年11月11日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员边津槿等出庭支持公诉，被告人邵某到庭参加诉讼。现已审理终结。

浙江省诸暨市人民检察院指控：

2015年8月7日，被告人邵某创建名为“5566群尾小发”的微信群开始组织群成员进行抢红包赌博。期间，被告人邵某安排蔡某、蒋某、张鲁成、丁某（均另案处理）等人作为代包手代为转发定额为56元的微信红包，并从中抽头获利。2015年8月7日至8月8日，被告人邵某作为群主从每个定额为56元的红包中抽头6元，其中2元归代包手，余下4元作为奖金放入奖池，实际存储在邵某微信账户里。2015年8月9日至8月15日，被告人邵某作为群主从每个定额为56元的红包中抽头6元，其中1元归代包手，2元归被告人邵某，3元作为奖金放入奖池，实际存储在邵某微信账户里。期间，该微信群平均每天转发红包200多个，每天可抽头1200余元，被告人邵某共计抽头获利1万余元。

为证明上述指控，公诉机关向本院提交了相应证据，认为被告人邵某以营利为目的，聚众赌博，应当以赌博罪追究其刑事责任。提请本院对被告人邵某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定处罚。

被告人邵某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。

经审理查明事实与公诉机关指控事实一致。

另查明，在本院审理阶段，被告人邵某主动退缴赃款一万元。

上述事实有侦查机关和本院依照法定程序收集并由检察机关提交，经公诉人当庭宣读、出示并经庭审质证的扣押、发还物品清单，常住人口信息，微信交易记录，情况说明，证人蔡某、蒋某、丁某等人的证言，抓获经过，被告人邵某的供述和辩解，浙江省法院诉讼费专用票据等证据所证实，本院予以确认。

本院认为，被告人邵某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人邵某在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且已退缴全部赃款，本院予以从轻处罚。根据被告人邵某的犯罪情节和悔罪表现，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

1、被告人邵某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后即缴纳）；

2、没收违法所得一万元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

代理审判员　王　岚

                                              二〇一五年十一月二十日

书　记　员　赵学旦

来源：刑事案例参阅