强迫卖淫罪的过往研究中，往往集中讨论强迫卖淫罪与组织卖淫罪的关系，强迫卖淫罪既未遂的认定，以及一罪与数罪的问题。但是甚少触及该罪的本质问题：本罪的保护法益是否包括性的自我决定权？如何理解强迫的程度，是否要求压制被害人反抗，本罪与强奸罪是什么关系？为什么强迫卖淫罪的法定刑要高于强奸罪？以上内容就是笔者接下来要讨论的问题。

一、性的自我决定权是本罪的保护法益

要解决以上问题首先要清楚本罪的保护法益是什么？通说观点认为是社会管理秩序和良好的道德风尚。首先，从形式上看，本罪属于第六章妨害社会管理秩序罪，毫无疑问首先侵害了社会管理秩序。正常的社会秩序，良好的社会风尚不是自然形成的，是通过国家机关对社会的管理而实现的。[1]详言之，人类并不满足于能够生存下去的状态，相反具有从混乱走向秩序的倾向。秩序的形成与维护也需要管理，一定的社会秩序总是依赖于一定的管理活动。[2]有的管理活动与道德规范极为密切，就像本罪与组织、引诱、容留、介绍他人卖淫等犯罪，都是与社会的善良风俗紧密相关。社会风尚是人类社会通过长期的发展演变而逐渐形成的，为社会主流文化所公认的一种健康向上的，能促进人类社会走向完美的道德习惯与社会风气。[3]惩罚这些犯罪是对道德观念的认同和支持。在传统社会中，卖淫嫖娼被认为是伤风败俗行为，一直以来为社会道德所不耻。任何与卖淫嫖娼有关的犯罪行为，都是对社会正常管理秩序的破坏，同时也毒化了社会风气。[4]问题在于作为抽象的社会机能的良好道德风尚，是否为刑法规制的对象？因为主张法律与道德严格区分的现代法治观点不允许以刑法手段推行或者维持某种道德风尚，这会导致刑法的适用界限模糊，过度干涉公民的私生活，甚至有入侵公民内心思想的危险。但是，现在的伦理保护原则并不将内心的存在方式即思想本身作为问题，而是认为伦理道德作为现实社会存在的连接人们之间的纽带在客观地发挥作用。在此意义上，违反伦理道德的行为，具有了外在的社会危害性即法益侵害性，应当成为刑法处罚的对象。[5]

如果认为本罪的法益是社会管理秩序与良好的道德风尚，那么如何说明本罪的法定刑要高于引诱、容留、介绍卖淫罪？换句话说，性自主权是否为本罪的保护法益？部分观点认为本罪的保护法益包括他人的性的自我决定权。[6]对于一个人来说，是否与他人发生性关系，是有一个选择的心理过程，表现出来的形式就是愿意或者不愿意，[7]包括是否与他人性交、以什么方式与他人性交。人可以按照自己的意志决定自己正当或不正当的性交，这种选择与刑法无关，刑法不应该也不可能对其进行干涉。[8]行为人使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为，就是对他人性行为的一种强制。[9]具体表现为：在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动；他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其继续从事卖淫活动；在他人不愿意在此地从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使他人在此地从事卖淫活动。[10]如果行为人使用了强迫手段，但实际上被害人完全同意或者自愿卖淫的，也就是说强迫手段与卖淫行为没有因果关系，则不能构成强迫卖淫罪。另外，我国79刑法中，在强奸罪之后以第140条规定了强迫妇女卖淫罪，并且该罪属于侵犯公民的人身权利、民主权利一章。1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》以及1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》均对本罪作了补充修改。1997年刑法修订时，在以上内容的基础上，对本罪作了进一步完善。将第358条第1款与组织卖淫罪并列到同一条文。[11]可见，从本罪的立法沿革来看，本罪的保护法益包括性的自我决定权。

强迫卖淫罪的法益是否包括人身自由？有学者认为本罪在侵害性自由的同时也侵害了人身自由权利。如强迫他人卖淫，就必须对被强迫者施以人身的侵害、威胁等，如打骂、虐待，使被迫卖淫者失去支配自己行为的自由权利。[12]但是笔者认为，性自由是妇女的人身自由、意思自由的一种体现。[13]这里的人身自由权利仅指性自由的权利，并不是指对人身的任何伤害，如果认为人身自由权利与性自由是并列的保护法益，那么这种见解是从事实层面来看问题的，而不是规范地从强迫卖淫罪规定本身的立场来理解问题的。事实上，多数实施强迫卖淫的行为都会对人身造成侵害，但作为强迫卖淫罪所保护的核心利益应该是对他人性自由权利的侵害。

二、强迫要达到压制被害人反抗的程度

通过对保护法益的梳理，我们可以看出，强迫卖淫罪不仅侵害了社会管理秩序与良好的道德风尚，同样也侵害了他人的性的自我决定权。接下来的问题便是强迫卖淫罪中的“强迫”需要达到何种程度？换句话说，是否与强奸罪一样，需要达到压制被害人的反抗程度？这正是笔者下文将要论述的问题。首先看一则案例：

易天亮、石昌盛、易海边强迫卖淫案：被告人易天亮、被告人石昌盛、被告人易海边，2007年8月28日因涉嫌犯强迫卖淫罪被资源县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。资源县人民检察院以被告人易天亮、石昌盛、易海边犯强迫卖淫罪向资源县人民法院提起公诉。资源县人民法院经审理查明：2007年8月8日、9日左右，被告人易天亮、石昌盛、易海边以及在逃的“两斤”等人在灵川县城“八点三”歌舞厅玩，遇到前来向“两斤”道歉的本案受害人蒋某某，道歉原因是康某于前段时间带蒋某某到“两斤”家玩，蒋某某偷了“两斤”母亲20元钱。“两斤”当时给了蒋某某两条路：一是送其到公安机关去坐牢；二是逼迫其还款2000元。蒋某某没有钱，“两斤”就要她卖淫赚钱还款。次日，易天亮带蒋某某到临桂县湘缘休闲中心卖淫。期间，蒋某某趁易天亮不在时跑到湖南省东安县，因没有钱又回到临桂县。易天亮见她不安心卖淫赚钱，就在临桂县打了蒋某某一次。后“两斤”和易天亮于2007年8月19日将蒋某某带到资源县青旅宾馆按摩中心卖淫。蒋某某在青旅宾馆按摩中心由易天亮具体控制。蒋某某多次与男子发生了性关系。2007年8月27日晚，蒋某某没有按要求接客，按摩中心老板就告诉易天亮讲她不安心做事准备不要她了。易天亮听后就发火了，于是和石昌盛、易海边将蒋某某喊到房内，易天亮、石昌盛就打蒋某某，易海边就劝其安心卖淫赚钱，否则将她交给“两斤”。易天亮等人提出三个条件；一是将蒋某某送到公安机关；二是要蒋某某继续卖淫还款；三是将她带回灵川县后要她还款600元。蒋某某就借口向朋友借钱逃脱，于当晚在朋友的带领下到公安机关报案。

法院认为，被告人易天亮、石昌盛、易海边违背妇女意愿，釆用殴打、胁迫的方法强迫蒋某某卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪，是共同犯罪。判处被告人易天亮犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10000元。被告人石昌盛犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币7000元。被告人易海边犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币6000元。

在我国刑法中，有关“强迫”的犯罪一共有五种，即强迫卖淫罪、强迫交易罪、强迫劳动罪、强迫卖血罪、强迫吸毒罪。在这些罪名当中，虽然明确有“强迫”二字，但这里的强迫程度不尽相同。一般来讲，“强迫”的内容通常包括暴力、胁迫、或者其他方法。仅以暴力为例，刑法中“暴力”的使用频率很多。暴力一词在不同场合具有不同含义。有学者作了详细的分类：最广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，其对象不仅可以是对人的暴力，也可以是对物的暴力。广义的暴力，是指不法对人行使有形力的行为，但不要求直接对人的身体行使，只要对人的身体以强烈的物理影响即可。狭义的暴力，是指对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗的程度。最狭义的暴力，是指对人行使有形力，并达到了足以抑制对方反抗的程度，但不要求直接对人的身体行使有形力。[14]综合上述内容，笔者认为暴力的程度基本上可以分为两种情况，一种情况是暴力、威胁、其他方法等强迫手段不需要压制被害人的反抗，也即被害人未丧失意志自由；另一种情况是暴力、威胁、其他方法等强迫手段压制被害人反抗，导致被害人反抗显著困难，行为人丧失意志自由。下面我们以强迫交易罪与强迫劳动罪为例来考察这里的强迫程度，并与强迫卖淫罪与强奸罪的暴力程度相对比。

强迫交易罪中的强迫手段包括暴威胁手段。所谓暴力，是指殴打、捆绑、强拉硬拽等损害他人人身健康安全的行为。这里的暴力程度较为轻微，不限于直接针对人身实施，不需要达到抢劫罪中足以压制被害人反抗的程度。暴力行为使被害人反抗存在一定困难即可。所谓胁迫是指以实施暴力侵害相胁迫或者以其他方式进行精神强制，使被害人处于恐惧、无奈而被迫出卖或购买商品。[15]强迫劳动罪的强迫程度又如何呢？以暴力、胁迫或者限制人身自由的方法强迫他人劳动。这里的暴力是指广义的暴力，只要求暴力针对被害人实施，而不要求直接针对被害人的身体实施，也不要求达到压制被害人反抗的程度。威胁，包括以恶害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不要求达到压制被害人反抗的程度。[16]由上面的分析可知，就暴力程度而言，强迫交易罪与强迫劳动罪中的强迫程度并不需要压制被害人的反抗，行为人没有丧失意志自由。但强迫卖淫罪的强迫程度呢？鉴于以上强迫内容的分析，强迫卖淫罪中的强迫手段应该达到何种程度呢？换言之，暴力、胁迫、虐待等强制方法是否需要压制被害人的反抗？

强迫他人卖淫是指以暴力、胁迫、虐待或其他强制方法，违背他人意志，迫使他人卖淫的行为。关于用何种方法强迫他人卖淫，法律上并没有限制，实践中主要用暴力、胁迫的方法，如采用对他人殴打、虐待、捆绑或以实施杀害伤害、揭发隐私，断绝生活来源相威胁，或利用他人人地两生走投无路的情况下采用挟持的方法迫使他人卖淫。[17]

就易天亮、石昌盛、易海边强迫卖淫案而言，“两斤”当时给了蒋某某两条路：一是送其到公安机关去坐牢；二是逼迫其还款2000元。蒋某某没有钱，“两斤”就要她卖淫赚钱还款。受害人蒋某某的陈述也证实，因偷了“两斤”母亲20元钱，而遭到“两斤”的威胁和殴打，在“两斤”的强迫下，只好卖淫赚钱还款。在临桂县因不想卖淫而遭到易天亮的殴打，后被带到资源县，同样因不想卖淫而遭到易天亮、石昌盛、易海边的殴打和威胁，后借口借钱还款趁机逃脱，并到公安机关报案。

本案中典型的强迫方式就是“威胁”，以要么还钱要么送其去公安机关为由对被害人进行胁迫，并伴随殴打等暴力行为，但无论行为人采取哪一种强迫手段，都构成强迫他人卖淫。[18]

本罪的典型特征就是违背他人意志、以暴力、胁迫或者其他方法，迫使他人从事卖淫活动。[19]违背被害人意志，即行为人强行地违背了被害人不愿意从事卖淫活动的意志，但由于受到身体或者精神的强制而不得不卖淫，这是强迫卖淫罪客观方面的一个重要特征。[20]也是与引诱、容留、介绍卖淫行为的主要区别。[21]由此可见，违背被害人意志，是强迫卖淫罪的本质特征，也是强迫行为的本质。[22]判断卖淫活动是否违背被害人意志，一般可以从行为人是否对被害人使用暴力、胁迫等强制手段来加以认定，因为使用这种手段的目的只有一个，即迫使对方卖淫。[23]暴力，是指对被害人的身体实行打击和强制，如殴打、捆绑、拘禁等对他人身体所行使的有形的物理力量使被害人不敢反抗，以强逼被害人卖淫。暴力达到被害人反抗显著困难的程度。[24]所谓胁迫，是指行为人对被害人采取威胁、恐吓等行为施加精神上的压力，使其由于内心的恐惧与担忧而不敢反抗。[25]一般来说，只要可以证明被害人有理由相信不服从行为人的要求，行为人就将对其施加侵害，而这种侵害足以造成被害人精神上的恐惧，不得不屈从于行为人的意志而实施卖淫行为。[26]所谓其他强制手段，是指除暴力、胁迫以外的对被害人具有强制意义的方法，如将被害人灌醉之后，令其卖淫等。[27]利用从属关系迫使他人卖淫、恶意使被害人处于孤立无援的境地而迫使其卖淫的，也包括在“其他强制手段”之内。[28]

谢振牙强迫卖淫案：广西壮族自治州梧州地区中级人民法院因本案涉及隐私而依法进行不公开开庭审理，查明：1996年4月7日，被告人谢振牙以到广东帮卖成衣为名，骗被告人邱仙带昭平县女青年黄×英、黄×梅到被告人谢振牙家。次日，被告人谢振牙、谢雪如将黄×英、黄×梅骗往广东省顺德市容奇镇被告人谢雪如经营的“沙龙”发廊，后劝“二黄”卖淫，“二黄”不从并于19日上午欲行逃走，却遭到被告人谢振牙、谢雪如、谢丽玉阻拦、毒打和拘禁。为迫使“二黄”卖淫，被告人谢振牙还先后奸淫了黄×英、黄×梅，拍了她们的裸体照，迫她们写同意卖淫的“自愿书”。在被告人的强迫下，黄×英、黄×梅先后从4月12日和4月22日起被迫卖淫，卖淫所得均由谢振牙和谢雪如收取。至5月18日案发，被告人谢振牙获赃款7500多元，被告人谢雪如获赃款约2000元。

本案中，被告人实施的是以先强奸而迫使其卖淫的暴力行为，并以拍裸照的方式威胁被害人，同时伴随有毒打和拘禁行为。

综上所述可知，强迫卖淫罪中的强迫程度，要求以暴力、胁迫或者其他方法，违背被害人的意志，迫使被害人卖淫。强迫行为中的暴力、胁迫、虐待必须达到足以使被害人失去意思决定能力，失去反抗自由，违背其意愿，忍辱屈从，被迫在他人控制之下进行卖淫活动。[29]如果认为强迫卖淫罪的强迫内容是违背被害人的意志，侵害了被害人的性自主权，那么本罪与强奸罪是什么关系？换言之，强奸罪是违背妇女意志而强行与之性交的行为，其手段行为是否要求压制被害人的反抗？

违背妇女意志是强奸罪的本质特征。[30]或者说这是本罪的核心特征。[31]违背妇女意志，是指在妇女不同意的情况下强行与之性交。虽然刑法在强奸罪的成立要件上，没有规定这一点，但既然强奸罪是侵犯妇女的意志自由的犯罪，则“违背妇女意志”是构成强奸罪的当然前提和应有之义。[32]如果行为人误以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意，则不构成强奸罪。行为人暴力、胁迫手段达到何种程度才能说明违背妇女意志？[33]判断与妇女发生性关系是否违背妇女意志，要结合发生性关系的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女抗拒作为违背其意愿的唯一要件。对于有的被害妇女由于害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也应认定是违背了妇女的真实意愿。[34]暴力手段，是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全的强制行为。强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，也可能是致人死亡的暴力。[35]胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为，核心内容是现在或将来对妇女造成某种不利或损害，以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而达到奸淫的目的。[36]其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能反抗的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。理解“其他手段”，应跳出惯常思维的框架，要紧紧地把握住强奸罪的本质特征，从“违背妇女意志”和“手段强制”两个方面来理解。[37]暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。[38]或者说是暴力、胁迫行为，只要达到使被害者的反抗显著困难的程度即可。至于何为被害人反抗显著困难，应结合一般的社会观念、被害者的年龄、精神状态、健康状态、行为人的场所、时间以及其他的事项综合判断。[39]既然强奸罪的暴力手段是使被害人不敢反抗、不能反抗和不知反抗，那么，暴力已经达到压制对方反抗的程度。

由上面的分析可知，通过对法益的梳理，强迫卖淫罪的保护法益包括他人的性自由，就强迫程度而言，要求压制被害人的反抗，这就意味着两罪在犯罪构成上很相似。既然强迫卖淫罪与强奸罪均违背了被害人的意志，暴力手段都压制被害人的反抗，两罪均侵害了性的自我决定权，为什么侵害同一法益，却被分在不同的章节？强迫卖淫罪与强奸罪两者之间到底是何种关系？

三、本罪与强奸罪是包容竞合关系

为什么说强迫卖淫罪与强奸罪关系密切呢？一则从法益上讲，强迫卖淫罪的客体是性的自由权利和良好的社会风尚，在侵害被强迫人性的自由权利方面，该罪与强奸罪极为相似。[40]二则从客观方面上讲，强迫卖淫罪对被害妇女实施暴力、胁迫的是一些人，而实施奸淫的是另外一些人（即买淫人）；强奸罪则往往表现为实施暴力、胁迫和进行奸淫的是相同的人。从这个意义上讲，强迫卖淫罪与强奸罪更为接近，是强奸罪的“变种”。[41]也有观点认为，强迫卖淫罪是强奸罪的间接正犯。强迫卖淫罪是通过他人完成性行为，而强奸罪通常是行为人直接实施性行为。事实上，强奸罪的行为方式既包括直接实行，也包括间接实行。如果从强奸罪间接正犯表现形式上进行分析，可以认为强迫卖淫罪是以获得财物为目的的强奸罪的间接正犯。[42]说得更直接些，对于被强迫妇女而言，她们一开始就是被强奸的对象。[43]既然如此，本罪与强奸罪的帮助犯就有了若干相似之处。如何区别呢？本罪是为强迫他人和对方实施卖淫即以金钱为媒介的性行为而实施暴力、胁迫或者其他行为，而强奸罪的帮助犯的场合，则是为强迫他人与对方即男性单纯发生性行为而实施暴力、胁迫。因此，强迫被害人与对方进行无偿性行为的，构成强奸罪，而不是强迫卖淫罪。[44]如果坚持这一标准，可能又会引起以下问题：如果被强迫的被害人与不特定的对方进行性交的行为不是有偿的，则该行为不具有卖淫的性质，实施强迫行为的人也就不构成该罪。对于这种情况，由于行为人的行为不符合强迫卖淫罪的特征，若按强迫卖淫罪处理，不免牵强，若不予定罪，又有放纵犯罪之嫌。[45]问题在于以是否获得有偿对价为区分标准是否合理。这种观点固然有判断简洁便宜的优势，但果真给予对价就是强迫卖淫罪而未获得对价就是强奸吗？上述区分标准在“一般”案件中具有意义，可是，在“一般”案件中原本就不存在区分此罪与彼罪的困难，恰恰在疑难案件中难以区分此罪与彼罪，而上述标准在疑难案件中便丧失了意义。[46]例如，行为人在强迫卖淫的场合，所谓的嫖客也有发生性交之后，而拒不付账的，此时也不能因其没有给与相应对价继而认定其是强奸行为，又或者行为人以暴力、胁迫手段强奸妇女时，即便给予一定的财产也不是强迫卖淫罪，因为只要违背妇女意志而强行与之发生性行为的就成立强奸罪。既然如此，是否给予相应对价，就不是强迫卖淫罪与强奸罪的区别。换句话说，法律并没有把是否给予对价作为构成要件要素，实践中之所以把其理解为构成要件要素，就在于人们为了区分此罪与彼罪的界限，将自己所知道的某种犯罪的通常事实，当作刑法规定的构成要件。[47]

现实社会中的犯罪现象千姿百态，反映在刑事立法上便是错综复杂的刑法条文。在大多数情况下，寻找犯罪之间的界限既非明智之举，也非有效之策，与其专注于两罪之间的区别，不如把重点放在两罪之间的关系上。既然两罪在本质上都违背了被害人的意志，通过暴力等手段压制被害人的反抗，侵害了被害人的性的自我决定权，那么两罪应该有着更为密切的关系。事实上，在大多数场合，不同罪名的犯罪行为之间并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。[48]关于包容关系的规定也是我国刑法中法条竞合的一大特色。[49]法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，为了防止对行为的重复评价，从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用一个法条而排除其他法条的适用。这是因为刑法分则针对同一犯罪行为的规定整体或者部分重合，导致法律适用复杂化，使两个以上的刑罚规范在外表上是竞合，但实质上是相互排斥的。[50]而包容关系是指甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。[51]笔者赞成以上观点，并认为强迫卖淫罪与强奸罪是包容关系的法条竞合，即强迫卖淫罪包容了强奸罪。这种包容竞合关系也反映在刑法第385条第1款第4项上“强奸后迫使卖淫的”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，关于该款的解释为“强奸后迫使卖淫的”，是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可。虽然立法直接明确了包容关系，但是我们还要从学理上分析，为什么强迫卖淫罪可以包容强奸罪？换句话说，既然重罪包容轻罪，为什么说强迫卖淫罪的罪质要重于强奸罪呢？强迫卖淫罪之所以重于强奸罪，只需要看看法定刑与情节就一目了然了。“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重；（二）强迫不满14周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并没收财产。”

首先，从法定刑的角度看，法定刑反映了国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，还反映出国家对具体罪行程度的评价。[52]强迫卖淫罪的最低刑起点是5年以上10年以下有期徒刑，而强奸罪的最低刑起点为3年以上10年以下。这就意味着从立法层面来看，强迫卖淫罪要重于强奸罪。其次，从法定情节来看，立法是实践经验的总结，之所以会规定这些情节，就是因为在通常的社会生活中，强迫卖淫，通常会发生一次性强迫多人卖淫，或者行为人多次强迫他人卖淫的情况。而且本罪的强迫手段包括暴力、威胁或者其他方法，导致被害人重伤、死亡的情况也时有发生。再次，就强奸后迫使卖淫的情况来讲，是强迫他人卖淫的法定从重情节。实践中存在行为人为了消除被害人的贞操观念，而先强奸被害人之后逼其卖淫的情形。[53]所以法定刑高也意味着考虑了强奸的情节。[54]最后，再从现实的角度来看，强迫妇女卖淫的过程，往往也是一个组织卖淫的过程。强迫卖淫行为通常与社会上的流氓恶势力甚至黑社会性质的组织相互勾结，对社会管理秩序的破坏更加严重。[55]可见本罪的法定刑高过强奸罪也不无道理。

一般来讲，包容关系分为完全包容关系与部分包容关系两种类型。完全包容关系是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，如金融诈骗罪、合同诈骗罪的规定与诈骗罪规定。部分包容关系是特别法条所规定的犯罪行为，部分地包含在普通法条之中。[56]根据本文的立场，强迫卖淫罪与强奸罪的关系是部分包容关系，也是特殊法条与普通法条的关系。[57]强迫卖淫罪是特殊法条，而强奸罪是普通法条，在行为对象是妇女、幼女的情况下，以暴力、胁迫或者其他手段侵害妇女或者幼女的性的自我决定权时，两者处于部分包容竞合关系。

需要说明的是，为什么强奸罪是普通法条，而强迫卖淫罪是特殊法条。因为特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。首先，从犯罪手段的特殊性来讲，强奸罪是特定的人侵害了被害人的性自由。换句话说，实施暴力、胁迫的人与侵犯性自由的人系同一行为人，体现为侵犯性自由的直接性。而强迫卖淫罪是行为人通过强迫手段使不特定的人侵害了被害人的性自由。实施强迫手段的人与侵犯性自由的人不具有同一性而表现为侵犯他人性自由的间接性。其次，根据前文的论述，由于强迫卖淫罪较强奸罪的社会危害性更大，刑法将其规定为独立的犯罪且规定了较高的法定刑进行惩罚，[58]也就在于强迫卖淫罪的罪质要重于强奸罪。[59]最后，从法益上来讲，两罪均侵害了被害人的性的自我决定权。即便两罪属于不同的章节，但这并不影响两罪的保护法益同一。强奸罪的保护法益是妇女的性的自我决定权，而强迫卖淫罪的保护法益不仅包括社会管理秩序和良好的道德风尚，同样也包括他人的性的自我决定权。需要特别强调的是，特别法条和普通法条之间的重合，根据刑法学通说或者形式上看，在很多时候，应该是全面重合。但如果考虑法益的差异性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。[60]这是因为，我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的，而且特别条款的设置过多，导致原本属于侵害同一法益的行为，可能成为侵害不同法益的行为。例如，贪污罪与职务侵占罪被规定在刑法分则中的不同章节，导致人们认为贪污罪不是财产犯罪。但事实上并非如此。贪污罪与职务侵占罪都是财产犯罪，所以，两者之间存在法条竞合关系。因为任何符合贪污罪构成要件的行为，也必然符合职务侵占罪的构成要件。[61]当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处。这是因为，立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别法条时，应按特别法条的规定论处。[62]

如此说来，当被害人是妇女或者幼女时，两者处于部分包容的法条竞合关系。但是我们对待包容竞合应采取谨慎的态度，因为行为人一般犯有两个以上的罪，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容竞合的立法方式，数罪并罚的功能难以有效的发挥。许多包容竞合将故意杀人罪、强奸等重罪包含进去并不妥当，使这些罪名不得不挂死刑，扩大了死刑罪名在分则中的比例，使得刑法分则各罪的法定刑总体上趋重，这并不是最优的立法方法。[63]