想象竞合犯处罚原则的重构-上海刑事律师

想象竞合犯处罚原则的重构 更新时间：2018/9/30 11:49:30 摘要：想象竞合犯是罪数形态中的一个难点问题。阐释了中外刑法学界关于想象竞合犯处罚原则的不同观点;针对学界争执的三个焦点问题, 评析了想象竞合犯有些情况下是本质上的一罪、有些情况下是本质上的数罪和对想象竞合犯数罪并罚并不违反禁止重复评价原则及罪责刑相适应原则等观点;主张对想象竞合犯应分情形进行不同的处罚:择一重罪处断, 择一重罪从重处断, 数罪并罚。
关键词：刑法学; 想象竞合犯; 处罚原则; 重构

想象竞合犯之意义即“ 一行为触犯数罪名者，盖意指所犯数罪乃竞合于一个想象或一个观念也”。因为想象竞合犯构成独特，所以，对于想象竞合犯的处罚原则，国内外刑法学界存有各种不同的观点。我国刑法在法条上没有明文规定想象竞合犯及其处罚原则，理论上对于想象竞合犯的概念及内涵并无多少异议，但对其处罚原则争议却颇多。本文中以传统的处罚原则为分析起点，主张重构我国刑法对于想象竞合犯的处罚原则。

1 观点之争
1 .1 外国学界之争
要想确立想象竞合犯的处罚原则, 必须先弄清想象竞合犯的罪数本质。关于想象竞合犯的罪数本质, 国外刑法理论界存有不同的观点。其一为实质一罪说或称想象的犯罪竞合说。认为想象竞合犯在形式上虽然构成数个罪名, 但因其只有一个犯罪行为, 所以是实质的一罪。此观点由德国学者巴尔、贝林格首倡, 为鲍曼所力主。其二为实质数罪说或称实质的数罪竞合说。认为想象竞合犯是实质的数罪。此种观点主要为德国、日本、前苏联的学者所主张。其三为法条竞合说。认为一行为触犯数罪名不是犯罪的竞合, 而是法条竞合。此种观点主要为法国部分学者所主张。基于以上对想象竞合犯罪数本质的不同观点, 当今各国的刑事立法多以第二种观点为基础, 或规定应按数罪并罚处罚, 或规定应择一重罪加重处罚, 或规定在按各罪中处刑最重的罪处刑的同时 , 不排除适用为其它罪规定的附加刑, 以及在特定情况下适用数罪并罚。具体地说 , 外国学者对于想象竞合犯主张按如下四项原则进行处罚。从一重处断原则 , 如德国刑法第73 条规定, 对于明显的犯罪竞合(想象竞合犯), 只可适用规定最重刑罚之条款 , 在不同种犯罪情况下 , 适用规定最重刑罚种类的条款。从一重重处断原则 , 如瑞士刑法第 68 条规定:“ 一行为或数行为触犯数自由刑之罪者 , 从一重处断并适当加重刑期, 法官除可以加重其刑至原定刑罚二分之一外, 并受该刑种法定最高限之限制。” 并科原则, 如意大利刑法典原来规定犯罪的形式竞合(想象竞合犯)和实质竞合(实质的数罪)一样, 应按并科原则处理。吸收与限制并科兼顾原则, 如1926 年《苏俄刑法典》中第49 条与第40 条规定, 对于想象竞合犯的处罚原则有三种:重刑吸收轻刑、有限制的全部并科和有限制的部分并科。

1 .2 我国学界之争
我国学者对于想象竞合犯的罪数本质, 大多数倾向于实质一罪说。认为想象竞合犯“由于是基于一个罪过的该危害行为所犯数罪的犯罪构成要件有部分(即罪过和危害行为)交叉和重迭, 故其为形式上的且并非完整的数罪;相反, 由于该危害行为触犯数个罪名是观念上的竞合所致, 而非实际和完整地构成数罪, 故其实质上是一罪”。个别学者则坚持准一罪或准数罪说。认为想象竞合犯的“表面特征表现为介于单纯一罪和实质数罪之间 , 兼有单纯一罪和实质数罪部分特征的一种犯罪形态 , 可以称其为准一罪或准数罪” 。也有学者认为想象竞合犯是形式上数罪并合处罚的一种, 属科刑上的一罪 , … …它既不是实质一罪, 也不是实质数罪。还有学者认为想象竞合犯是实质的数罪, “ 想象竞合犯在犯罪构成上的特征是:主观上有数个罪过, 客观上虽只有一个自然行为, 但系数个危害行为之竞合, 且侵犯了数罪之客体。可见, 想象竞合犯完全具备数个犯罪构成的要素 , 充足数个犯罪构成 , 根据犯罪构成标准 , 是实质的数罪。”
我国刑法对想象竞合犯及其处罚原则在刑法总则中没有明确的规定, 与外国刑法学界大致相似, 我国刑法学界对其处罚原则同样存有三种不同的观点。第一种观点认为应当“ 从一重处断” , 即对于想象竞合犯不必实行数罪并罚 , 而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。第二种观点认为应当从一重重处断。“ 想象竞合犯虽然是作为一罪处理, 但因其发生两个以上的危害结果, 其对社会的危害性是大于单纯一罪的, 在法定刑幅度内决定应当判处的刑罚时, 应当较单纯一罪从重处罚 , 以体现后果为从重处罚情节的原则。”第三种观点认为应当数罪并罚。其理由是:其一, 只有数罪并罚才能体现想象竞合犯的罪数本质;其二, 唯此方能实现罪刑等价;其三 , 外国刑法的支持;其四, 如此并不违背禁止重复评价原则。上述三种观点中 , 占统治地位的是从一重处断说。纵观我国现行刑法教科书和有关的学术专著及学术论文 , 绝大多数学者均持此种观点。所以, 对想象竞合犯从一重处断说实则为我国刑法学界的通说。

2 评析
刑法理论界关于想象竞合犯的罪数本质和处罚原则众说纷纭, 主要原因是在划分罪数问题上尚无统一的标准。坚持以行为作为划分罪数标准的人主张想象竞合犯属于实质的一罪 , 应择一重罪定罪处罚;支持以犯罪侵害的法益、犯罪结果或具备构成要件多寡决定罪数基准的人则强调, 想象竞合犯属于实质的数罪, 即使按一罪处罚 , 也属于“科刑的一罪”。由于想象竞合犯竞合情况的纷繁复杂 , 因此, 要确立想象竞合犯应然性处罚原则, 首先应对以下争执的焦点问题作理性的分析。

2.1我国刑法区分一罪与数罪的标准是否只有一个犯罪构成要件说
我国刑法学界的基本观点是将犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准。想象竞合犯是一行为触犯数罪名，按区分罪数的犯罪构成标准，因其只有一个犯罪行为，故只可能构成本质上的一罪。我国学者所主张的想象竞合犯是实质一罪这一观点正是建立在此基础上的。然而，刑事立法是否完全采纳刑法理论的观点来区分罪数，是否只有一个区分罪数的标准，这是我们需要论证的问题。外国刑法理论中的“个别化说”主张应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。我国也有学者认为，“区分一罪与数罪时，虽然原则上应以犯罪构成为标准，但同时也要考虑刑法的特殊规定，参照合理的司法实践经验”。我国绝大多数学者对于刑事立法区分罪数的标准并未分析，仅从理论上对标准问题进行了探讨。有个别学者强烈反对多标准说的主张，认为立法上多标准区分罪数“实际上是未认识到罪数之判断与罪刑之处断的区别。这样的标准，实际上是‘没有标准’的标准，不但不具可操作性，且违背形式逻辑的要求”，故主张只按犯罪构成说区分一罪与数罪。笔者认为，虽然理论是立法的先导和指针，但司法必须“以刑事法律为准绳”。虽然区分罪数时理想的标准应是一个，但由于刑事立法的错综复杂，出现多标准区分罪数也属正常现象。想象竞合犯按照犯罪构成说只可能是本质上的一罪，因为它只有一个犯罪行为，而犯罪构成说是不允许一行为构成数罪的。但问题是，如果认为只有一个标准来区分罪数，又如何理解立法上将一个犯罪行为规定为数个犯罪，将数个犯罪行为规定为一罪的情形?故笔者认为，无论是想象竞合犯的罪数，还是其处罚原则，理论上虽可以提出理性的主张，但司法实务中归根结底还是要遵循刑事立法的规定。从我国刑事立法的规定看，区分罪数的标准主要是犯罪构成说，但同时也采用了法益(结果)说。前者的立法实例比比皆是，后者的立法实例如刑法第204条第2款:“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚(偷税罪)，骗取税款超过所缴纳的部分，依照前款的规定处罚(骗取出口退税罪)。”因此，笔者认为，刑事立法实际上采取了多种标准来区分罪数。因此，想象竞合犯既可以是本质上的一罪，也可以是本质上的数罪。

2 .2 对想象竞合犯数罪并罚是否违反禁止重复评价的原则
禁止重复评价原则是刑法正义性的题中应有之义。禁止重复评价原则, 是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素, 在刑罚裁量中再度当做刑罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的根据。它“ 不仅体现在量刑上, 而且还贯穿于定罪之中。在某种意义上说, 禁止定罪中重复评价甚至较之禁止量刑中的重复评价更为重要”。想象竞合犯因为是一个犯罪行为触犯了数罪名 , 对其数罪并罚是否违反禁止重复评价原则, 学界有不同的观点。一种观点认为违反了该原则, 认为想象竞合犯“ 所触犯的数个罪名(数个侵犯客体、危害后果)仅共有一个罪过和一个危害行为, 或者说是在一个罪过支配下实施一个危害行为所造成的。若断然认为想象竞合犯是实质数罪, 就必然导致在法律上必须对一个危害行为及罪过重复进行数次谴责或否定评价 , 多重地追究其刑事责任 , 使行为人受到显失公平的处罚”。“ 这种一行为二用的观点并无合理性可言, 它明显违反禁止重复评价原则, 因而为我们所不取。”另种观点认为, 对想象竞合犯数罪并罚并不违反禁止重复评价原则。如日本学者小野清一郎认为:“ 就立法政策而言, 虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价, 但若无适当的构成要件可以评价一个行为时, 则依两个构成要件评价该行为, 不仅可能, 而且正当。”我国也有学者认为 ,“ 使用数个犯罪构成去评价想象竞合犯, 是因为想象竞合犯包含了数个危害行为 ,数罪并罚就是将这些竞合了的犯罪事实重新解构, 逐一评价, 分别处罚。其处罚的是不同的犯罪事实, 因而不存在重复评价的问题”。笔者赞同后面一种观点。因为犯罪事实包含的因素是多方面的, 除了罪过、危害行为以外, 主要还是所侵犯的法益、所造成的危害结果, 所以, 行为的社会危害性的大小, 应主要表现在所侵害的法益上。实际上, 评价犯罪事实就是对行为人在其主观罪过的支配下而实施的行为以及所损害的法益进行全面、恰当的评价。如果在评价犯罪事实定罪量刑时将行为所侵害的法益事实漏掉而不进行评价, 显然会遗漏罪行, 从而造成定罪量刑上的不公。因此, 虽然想象竞合犯只有一个犯罪行为, 然而, 在某些想象竞合的场合, 若一个犯罪未将犯罪事实完全包容, 用同一罪过、同一行为重新评价所未包容的犯罪事实, 并非相同评价的叠加, 实则并不违反禁止重复评价的刑罚裁量原则。

2.3对想象竞合犯数罪并罚是否违反罪刑相适应的刑法基本原则
我国刑法理论界一直主张想象竞合犯是外观上的数罪而不是本质上的数罪，故很多学者认为对其数罪并罚违反了罪责刑相适应的刑法基本原则。“对于同一行为可能数次加以处罚，则无疑意味着罪责扩张，而与罪责刑相适应原则相悖。”但也有学者认为对想象竞合犯进行数罪并罚不但不违反罪责刑相适应的刑法基本原则，而且“唯此方能实现罪刑等价。……想象竞合犯是实质数罪，虽然为数个危害行为之竞合，但无论从主观罪过抑或客观危害考察，都具备数个犯罪的社会危害性，理应处以数罪之刑罚”。笔者认为，定罪的原则之一是应当全面评价犯罪事实，做到有罪必罚。由于想象竞合犯的表现形式各异，对于一个罪能够全面评价想象竞合犯的犯罪事实的，定一罪就可以做到罪责刑相适应，对于定一罪不能全面评价想象竞合犯的犯罪事实的，对其实行数罪并罚也并不违反罪刑等价的基本原则。我国学者对想象竞合犯从一重处断的传统观点已开始有所反思。“应该说，对想象竞合犯从重处断是有其事实根据的。因为想象竞合犯是一行为触犯两个罪名。虽然对此不能以数罪论处，但触犯其它罪名的情形至少可以作为一个犯罪结果在量刑时予以考虑。总之，想象竞合犯比同一条件下的单纯一罪要重一些。”

3 重构
如前所述, 关于想象竞合犯的处罚原则, 我国刑法学界出现了三种截然不同的观点。笔者在承认上述观点有其理性一面的同时, 并不否定每一种观点内在的缺陷。由于想象竞合犯表现形式的多样性, 对其处罚若只适用上述观点中的其中一种, 可能会违反罪责刑相适应的刑法基本原则, 造成重罪轻判或者轻罪重判, 也可能会违反禁止重复评价的定罪量刑原则。笔者以想象竞合犯所触犯的数罪名之间的关系为标准 , 将想象竞合犯分为如下三种类型, 主张适用不同的处罚原则。
(1)行为人出于一个故意或者过失, 实施了一个危害行为 , 造成一个危害结果, 或者造成数个危害结果, 但一个危害结果包含了另一危害结果的, 应按从一重处断的原则处罚。刑法对此类想象竞合犯的从一重处断原则实际上在分则中作了明确的规定, 如第399 条第1 、第2 款规定了徇私枉法罪、枉法裁判罪, 第3 款接着规定, “司法工作人员贪赃枉法, 有前两款行为, 同时又构成本法第385 条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚” 。第385 条规定的是受贿罪。本款的意图是 , 一个贪赃枉法行为如果既触犯徇私枉法罪、枉法裁判罪, 又触犯受贿罪的, 应择一重罪处断。
(2)行为人出于一个犯罪意图而实施一个犯罪行为 , 既出现了预期的危害结果 , 也出现了预料之外的危害结果而触犯不同的罪名的, 笔者主张择一重罪从重处罚。此种类型又包括两种情况。其一为行为人出于一个犯罪目的实施一个犯罪行为, 出现了所追求的结果, 也出现其所没有追求的结果。对这种情形若只从一重处断, 显然所没有追求的犯罪事实就没有被评价进去, 违反了全面评价、有罪必罚、禁止重合评价(禁止重合评价原则是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反, 重合评价在对行为人的行为进行评价时导致“ 罪责的缩小”)的定罪量刑原则 , 导致罪责刑不相适应。故此种情形按所追求的结果定罪, 将没有追求的结果作为一个从重处罚的量刑情节较为适宜。其二为行为人基于一次犯意的发动, 实施一个犯罪行为, 既故意地造成了其所追求的危害结果, 也过失地造成了其它危害结果。对此种情形同样按故意行为定罪, 将过失行为作为量刑的从重处罚情节处理。
(3)行为人出于一个总的犯罪故意 , 实施一个犯罪行为 , 故意造成多种不同的危害结果的想象竞合犯 , 由于刑事立法将同一行为所造成的多个不同的结果确定为不同的犯罪, 笔者主张对此情形应处以数罪并罚,如行为人走私的物品中既有普通货物、物品, 也有淫秽物品, 还有枪支弹药, 则应当数罪并罚, 刑法第204 条第2 款的规定实则适用这种情况。

本文注释与参考文献略
文章来源：中南林学院学报2003年6月第23卷第3期

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