谈想象竞合犯-上海刑事律师

谈想象竞合犯 更新时间：2018/9/30 11:48:22 作者：陈伟石莹文章来源：《山东警察学院学报》2017年第1期
罪数论是我国刑法学界极易折戟沉沙的湍流，想象竞合又是飘荡在这股激流中的一叶扁舟。对于想象竞合的本质解读，学术界诸说林立，争议不休；而关乎触法者的具体规制，现行立法有失公平公正。如何对想象竞合犯不偏不倚地处断，彰显刑法平之如水的作用，做到对犯罪者处遇公道平允，最关键的是建立合乎理性的处罚原则以解决司法实践中的疑难问题，为个案的具体评判提供法理依据与操作指南。
一、想象竞合犯本质之学说论争及理性选择
想象竞合犯的本质属性，是罪数理论中的热点问题之一，在国内外学术界争论激烈。大体上有四种主张：想象的犯罪竞合说、实质的数罪竞合说、法律竞合说、折中说，每种理论都有所长，“形式上数罪，实质为一罪”在我国占据通说地位，此主张较好地反映了想象竞合犯的实际。
(一)问题的缘起：认定想象竞合犯本质之学说解读
关于想象竞合犯的本质认定，学术界众说纷纭，“横看成岭侧成峰”，数种观点从不同的视角对此种竞合犯予以详细说理，并各执一词。从搜集到的现有资料来看，主要有以下几种认知：
第一种观点认为，想象竞合犯为实质一罪：行为人“貌似”具有多个罪过、“貌似”实施数种行为、“貌似”符合数个犯罪的构成要件，但是，主观上只有一种罪过，客观上仅有单一行为，其既不存在罪过上的竞合，也不存在行为上的竞合，故为一罪。{1}德国刑法学者巴尔、贝林格、鲍曼，日本学者山冈万之助、大场茂马，法国学者斯特法尼均力主此说。在德国刑法理论上，主张想象竞合犯为实质一罪的学说被称为“单数理论”。{2}学者李斯特认为，犯罪即为行为，亦即一个基于人类意思，所造成外界变动的举止，始终仅有一个行为，当然亦仅为一个犯罪；一行为仅能是一个犯罪，不管该行为成就多少构成要件，或多少法律规范被侵害，{3}用行为个数作为评判标准为实质一罪提供强有力的支撑。
实质一罪说在我国大陆为通说。陈兴良教授认为，这里的触犯数罪名并不能等同于符合数个犯罪构成要件，应是一行为所造成的数个结果触犯数罪名，而且数罪名之间并不存在逻辑上的从属或交叉关系。{4}高铭暄教授认为，想象竞合犯是实质的一罪，虽然表面上触犯数个罪名，具备异种数罪的构成要件，但行为毕竟是一个，不是真正的数罪，而是想象的数罪。{5}吴振兴教授认为，想象竞合犯比起实际的数罪，它只有一个行为，缺少行为要件；比起单纯的一罪，它又有超出的客体要件、结果要件，甚至罪过要件，这是想象竞合犯的实际。{6}张明楷教授、曲新久教授，以及我国台湾地区学者翁国樑、张灏、刘清波也持此种主张。
第二种观点认为，想象竞合犯为实质数罪，其具备多个犯罪的社会危害性，当一个自然行为蕴含多个危害行为的意义时，即构成数个危害行为的竞合，其实质是危害行为的复数，想象竞合犯即是复数危害行为的竞合，分别符合复数的犯罪构成，属于实质数罪。{7}想象竞合犯除行为只有一个外，其他要件都与实质数罪的构成要件相符合，其危害行为事实上发生重复交叉的作用，因此本质为数罪。判断罪数的标准应当是行为背后体现的不法内涵和罪责内涵，而想象竞合犯是一行为侵犯数法益，反映了数个不法内涵和罪责内涵，所以应当是实质的数罪。我国澳门刑法中亦规定，一行为符合数个不同罪状为数罪，实行并罚。
实质数罪在日本、俄罗斯为通说，日本学者泷川幸辰、小野清一郎、大塚仁、福田平，苏联学者马尔柯夫，前西德的刑法学家斯麦德哈尔，我国台湾地区学者洪福增、陈朴生即倡此说。日本学者小野清一郎认为，“若自社会的观念，一个事实在法律上作双重评价，并非不可能，就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价，然若无适当的构成要件评价一个行为时，则依两个构成要件评价该行为，不仅可能，而且正当。”{8}德国刑法学者布黎(V. Buri)主张，“在想象竞合犯中，行为人的一行为与数个犯罪结果间均具有因果关系，应构成实质数罪。”{9}站在以构成要件的评价次数为标准的视角评判，观念竞合就是实质上的数罪，它只不过是由一个行为做出的。
第三种观点认为，想象竞合犯的本质为法律竞合，一个行为触犯数罪名不是犯罪的竞合问题，而是法律竞合的问题，想象竞合与法律竞合一样，一行为触犯多个法律条文，从数个法律规范中选择适用其一，想象竞合犯和法条竞合间不存在实质的不可逾越的鸿沟。
德国刑法学家李斯特(V. List)、迈耶(M. E. Meyer)，日本学者泉二新熊等主张此说。李斯特提出：“一个行为触犯数个罪名时，不是数罪的竞合，而是数个被违反的刑法法规的竞合，而是数个刑罚条文的竞合……严格地讲，该问题不是犯罪论的内容，而是属于法规适用论的内容，刑法设立想象竞合犯的宗旨，不外乎以此解决适用哪一项法律条文的问题。”{10}日本学者泉二新熊亦持此种观点。在我国台湾及大陆地区，赞同此种观点的学者并不常见。
第四种观点认为，想象竞合犯既不是实质一罪，也不是实质数罪，而是科刑的一罪，即将一行为触犯多种罪名的情形诉讼上仍以数罪名对其进行评价，处罚时从一重罪论刑。{11}马克昌教授认为，想象竞合犯是形式上数罪并合处罚的一种，即外形上成立两个以上的罪名，但因只有一个行为，不同于实质数罪；在裁判上以重罪论处，而不实行数罪并罚。想象竞合犯是科刑上的一罪，形式上的数罪，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但因只有一个犯罪行为，属于不完整的数罪，只是数罪的理论形态，是处断的一罪，裁判的一罪。{12}
想象竞合表面上是实质数罪，但因其只有一个行为，故而仅给予一罪的刑罚，这也是日本刑法理论界盛行的观点。学者野村稔认为，想象竞合犯“实质上是数罪，但对其一个行为而成立数罪是应当进行一次处罚，作为科刑上的一罪。”{13}学者平野龙一指出，对科刑一罪进行罪数判断，简单地下结论是没有道理的，在某种意义上是一罪，但也可以称之为数罪或中间的独立存在。{14}川端博认为，“由于‘犯罪的成立’是数罪，关于‘刑罚的适用’作为一罪处理，科刑上一罪，就一并具有作为‘犯罪’论的罪数论与作为量刑论的‘刑罚’论的性质。”{15}日本学者大谷实明确提出科刑上的一罪是数罪，想象竞合犯是数罪实质竞合的犯罪。{16}
(二)合乎理性的选择——形式数罪，实质一罪
1.四种学说之间的利弊权衡
唯想象竞合与实质数罪，在科刑上之所以作不同处理，乃因前者在构成要件上，虽为数行为数结果，实际上则仅为一行为数结果；而后者在实际上，则为数行为数结果，因此，二者辨别之标准，乃在实际上其行为究属一个或数个。想象竞合犯之一个行为，乃系事实存在之自然行为，经法的评价后始成为各构成要件之行为。认识自然行为，应从自然之观察以及社会通念之立场加以决定。所谓一个行为，乃行为人基于一个意思决定所实施，依自然观察，在社会通念上，得认系一个且为同一身体之动静。{17}
自然的行为单数，是指数个在本身上是相同的举止方式，由一个统一的意志承载，在空间和时间上的关联是如此密切地相互连接，以至于整个行为在客观上对于一个第三者从自然的观察角度看认为是一体的行为。{18}犯罪是行为，是从事实层面来描述犯罪，并不涉及到任何规范评价的问题，兹将一个行为分为“应视为一个行为”与“得视为一个行为”进行探讨。[1]如行为人开枪射击仇人，除仇人应声身亡外，还伤及另一人，仅仅一个开枪行为，不能再一分为二，故属“一行为”。
对于“实质的数罪竞合说”而言，其致命弱点在于想象竞合犯只有一个行为，硬让一个行为在数个具体构成中扮演角色，又要在法律上、理论上说得通，实在是一大难题。“若断然认为想象竞合犯是实质数罪，就必然导致在法律上必须对一个危害行为及罪过进行重复谴责或多次否定评价，多重地追究其刑事责任。”{19}想象竞合犯虽然具有数罪的某些特征，但并不具备数个充足的犯罪构成，在实质数罪的辖区内也就失去了立足资格，因此并不能把它纳入实质数罪的范畴。
法律竞合说注意到想象竞合犯与法规竞合的相同之处，却忽视了两者之间的根本差别，想象竞合犯所触犯数罪名的犯罪构成之间，并不必然具有重合关系，只是偶然的结合，也是两者的根本区别所在。科刑上的一罪把想象竞合犯当做数罪看待，但在刑罚适用上按一罪处理，解释并不充分，陷入自相矛盾的怪圈。在罪数问题上，只存在实质一罪和实质数罪，而不存在介于二者之间的另一形态。折中说认为想象竞合犯是形式上的数罪和科刑上的一罪，试图在一罪与数罪间寻找一个平衡点，这有回避罪数问题之嫌，并未揭示想象竞合犯的罪数本质。
2.“形式数罪、实质一罪”成为合乎常情的选择
想象竞合犯表现为一个犯罪行为触犯数个罪名，形式上具有数个犯罪行为的性质，实质上仅有一个犯罪行为，与实质数罪的性质截然不同。我国台湾地区学者翁国樑指出，想象竞合犯系形式上的数罪，从犯罪的外形观察虽构成了两个以上相同或不同的罪名，但因其仅有一个犯罪行为，与实质上有数个犯意及犯行者，性质上迥然不同。{20}所以，想象竞合犯仅为形式上数罪，本质并非如此。
从行为与犯罪构成要件的契合程度出发，想象竞合犯中的“行为”表面上符合数个犯罪构成，但是除去已被评价过的“行为”，剩余的“行为”实际上已失去完整性，丧失与犯罪构成相契合的可能。想象竞合犯始终越不过雷池，达不到实质数罪要求的数个充足的具体构成。因此，不能按照实质数罪对待，将其收归为实质一罪的成员就成了必然的逻辑。基于此，想象竞合犯是“形式数罪，实质一罪”。
二、想象竞合犯处断原则的诉讼考量
为了实现处罚想象竞合犯时达致罪刑均衡、不偏不倚的目标，特从影响处断原则的视角进行考量，以禁止重复评价原则为基础，以穷尽判断原则为指导，同时遵循诉讼效率，在体系性和比较性的视野下展开对规制原则的思考。
(一)禁止重复评价原则及其在竞合犯中的具体体现
禁止重复评价原则是刑法正义性的题中应有之义，{21}是指禁止对同一犯罪构成事实予以二次或以上的法律评价。禁止对法条所规定的、将影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当做裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的根据。{22}《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”{23}一个行为只能定一个罪名，或者说一个行为只能在构成要件中使用一次，不得在定罪中重复使用。“任何人不因同一犯罪再度受罚”{24}的思想，反映了一罪一罚的古朴正义观念。
禁止重复评价原则是禁止对与行为人刑事责任相关的要素作双重评价，而与行为人刑事责任相关的要素，既可能是犯罪构成的要素，也可能是量刑情节的要素。耶林曾在《为权利而斗争》中指出：“法不仅仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。”{25}故对于想象竞合犯应当严格遵循禁止重复评价原则，在惩治犯罪和保障权利之间达致平衡，排除依实质数罪说进行数罪并罚的惯常做法。
(二)穷尽判断原则及其在竞合理论中的合理诠释
穷尽判断原则淋漓尽致地体现了罪刑相适应原则的意义根基，在想象竞合处断中的作用主要体现在形式和实质两个层面，形式层面上要逐一检验不法行为与各个可能该当要件的符合性，实质层面上要全面核实是否存在单一法条能将不法行为的非价内涵予以全面而充分的评价。{26}立法者制定的刑罚法规，其目的在于惩处犯罪，维护社会秩序及保障人权。而在刑事法律上所拟惩罚的犯罪，因各种犯罪的类别不同，则各有其必备的构成要件。
“比立法者更聪明的是适用制定法的人。”{27}但是，适用刑法的人仍然需要基于现有的刑法规定，这是罪刑法定原则不可逾越的一道屏障。{28}司法者具体适用刑法时，应受到制定法的制约，依立法者制定的法律来“依法裁判”，不得仅凭一己好恶而选择是否予以适用。因此，基于“依法裁判”的原理，司法者依法裁断时，必须恪守“穷尽判断原则”。对于立法所给予的犯罪类型以及各种处罚效果的规定，司法者必须遵守成文法的制约，做到毫无遗漏地全面评价。

犯罪宣告本身，同时也是宣示行为人犯错之处，通过这样的宣示可以使人知道，什么事情是错的，是不被容许发生的，所以对想象竞合犯的犯罪宣告，必须把每一件侵害的法益讲出来，在量刑时也须囊括其中。一般来说，对法益侵害性的全面评价，往往也包含对行为人社会危害性的综合考量。刑罚是一种痛苦，它根据不法行为的严重性和罪责轻重来确定具体程度。它不仅表明国家对不法行为的否定评价，同时通过对严重违法行为的清偿，实现维护法治的目标。{29}

想象竞合犯

(三)诉讼经济原则及其在竞合罪名中的具体彰显
所谓诉讼经济，是指以最少的司法投入，获取最大的诉讼效益。所有司法活动和全部法律制度都以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。现实的问题却是人们往往沉迷于对公正的追求而无视制度的经济意义。波斯纳曾说过，公正的第二个含义就是效率。每一个诉讼都要耗费一定的司法资源，付出一定的诉讼成本，及时、有效地终结诉讼符合诉讼经济原则。反复对一个案件进行无效审理，不仅浪费司法资源，提高诉讼成本，而且没有实际意义。
对想象竞合犯处罚过重、过轻都有违经济性原则，如果刑罚过重，就会背离公正伦理道德的正常评价；如果刑罚过轻，就预示着罪犯从中获取了收益而不需要支付相当的成本，这不但意味着罪犯作为消费者从犯罪市场上获得消费盈余，而且暗示了罪犯的负面外部行为并没有通过适当的制度将其成本内在化，自己消费、他人埋单的“公地悲哀”将不能避免。既然行为人可以通过不法活动获取相当的收益，那么罪犯就不会再从事其他正当职业来安身立命，犯罪成本过低，会强化行为人的犯罪信念，导致违法违规行为屡禁不止。
(四)“禁止重复评价”与“穷尽判断”的适度中和
行为人在对单一法益的一次破坏过程中触犯多个犯罪构成，若穷尽判断则不能贯彻禁止重复评价原则，若仅择其一又违背穷尽判断标准，罪数的评价因此陷入两难境地。如果说穷尽判断原则是对社会秩序的追求，那么禁止重复评价原则更倾向于对自由、人权的保障。要全面评价行为侵犯的法益，就是要综合考虑被侵犯的社会关系，最大限度地维持社会秩序，禁止对相同法益的一次侵犯多次评判；就是要禁止不适当地高估行为对法益的危害，最大限度地保障犯罪人不受额外追诉，两者间的冲突其实是刑法的秩序价值与自由价值的磨合。
刑法哲学一般认为，在个人自由与社会秩序产生矛盾的情况下，刑法应当优先选择个人自由。{30}国家权力无论如何抉择，不能因为对社会秩序的追求，而肆意地侵犯公民的自由权利。如果为了贯彻穷尽判断原则而破坏禁止重复评价原则，则属于为了保障社会秩序而额外地侵犯私人权益，这是任何法治国家所禁止的，因此，合理的解决方法应当是穷尽判断原则服从禁止重复评价原则。
三、想象竞合犯归责原则之现实博弈
对于想象竞合犯，世界各国的惩戒态度并不一致，有的国家规定对其数罪并罚，有的规定从一重罪处罚。断然评判某一归责原则的正确与否尚不足取，但这并不妨碍对现存数种处断原则进行深入剖析，以去伪存真，探寻可取之道。重法优先原则在我国大陆占据通说地位，也是司法实务界的惯常做法，但是随着罪刑均衡原则的提倡，“从一重重处断”成为一种新常态。
(一)“从一重处断说”及其逻辑缺陷评析
“从一重处断说”是指按照所触犯数罪中最重的刑罚处断，轻的刑罚不再适用。这种对想象竞合犯的处断原则得到德国、日本、保加利亚、韩国和我国台湾地区刑事立法的响应。在德日的刑法理论中，“从一重处罚”的观点处于绝对通说地位，《保加利亚刑法》也采纳了该观点。[2]我国刑法理论界亦奉“从一重处断”为圭臬。学者高铭暄、马克昌认为对想象竞合犯应采取重罪优先原则，即无须实施数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯数罪中最重的犯罪论处。{31}
关于“从一重处断”原则的具体实施，学术界有两种观点。大多数刑法学者在这一问题上的基本立场较为明确，即在所触犯的数罪中按照最重的一罪处罚。学者高铭暄、陈兴良、张明楷、黎宏持此观点，并成为国内刑法理论界的通说。同时，张明楷教授又另辟蹊径，在他看来，对于想象竞合犯，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，不是按所谓目的定罪量刑，而是按照情节较重的犯罪论处。{32}例如，行为同时触犯了甲、乙两种罪名，其中符合乙罪构成要件的事实情节重于甲罪构成要件的事实情节，则应按乙罪定罪量刑。
该主张在具体适用时，会发生与其初衷相悖的情况，如想象竞合犯触犯的数个罪名中，重罪经过赦免，轻罪如何处理；再如触犯的两个罪名均为亲告罪，只对轻罪提起告诉，那么重罪是否予以追诉。彻底贯彻重罪优先原则就无法追究被告人的刑事责任。部分学者又提出改进意见，即认为在上述两种情况出现时，选择轻罪来处断也未尝不可，显然落入了自圆其说的泥潭。按照帕累托最优原理，如果任何形式的刑法制度的重新配置，都不可能使公民自由受益而又不使国家秩序受到损害，当前的这种刑法制度设计是最优的。{33}“从一重处断原则”不符合帕累托最优原理的制度设计，暴露了自由保障和秩序维持之间的对立和矛盾，不改进不足以实现刑法的经济性。
对想象竞合犯仅从一重罪处理，对行为人所触犯的轻罪既往不咎，使得想象竞合犯的处罚结果与单纯犯一重罪的刑事后果别无二致，难免损害普通民众的公平正义观念，违背罪刑均衡原则。从自然的角度观察，想象竞合犯仅有单一的自然行为，但从刑法的立场而言，单一行为实质上具有多个危害行为的意义，所以认为想象竞合“从一重处断”的观点不攻自破。重法优先原则也存在自身的理论缺陷，其在成功解决罚不当罪的同时也陷入了另一个荆棘密布的理论迷局，严重偏离了想象竞合的意义根基，使法律的具体运转陷入重重阴霾，形成理论与实践截然相反的逻辑悖论。
(二)“数罪并罚说”与自身矛盾展现
该说主要从想象竞合犯的法律本质入手，在坚持实质数罪的前提下，主张数罪并罚的观点。法国的司法实践倾向于数罪并罚的观点，“法国最高法院认为，如果单一行为触犯的数个罪名之间互斥而不可协调，那么，单一行为可以实现两个犯罪，在此情况下，所谓的‘想象的数罪’，被作为‘实际的数罪’处理”{34}，《俄罗斯联邦刑法典》也作出诸如此类的规定。[3]纵观英美法系国家的立法实践及学术理论，尚无想象竞合犯的概念，但规定“同一行为构成两个以上罪名时，各罪均应追诉”{35}。两大法系在某些方面虽然略有差异，却最终殊途同归。
我国学者庄劲认为，“想象竞合犯实质上是复数危害行为的竞合，该复数危害行为分别符合复数的犯罪构成，属于实质数罪，应当数罪并罚，这不仅是其罪数本质的要求，也是罪刑法定、罪刑公正的要求。”{36}对于想象竞合并非总是“从一重处断”，对于单一行为所触犯的数种罪名，在定罪量刑时全盘加以考虑，实行数罪并罚也是刑法立场中不可或缺的组成部分，是由刑法典分则条文、相关法律解释与刑事司法判例共同确定和维持的。{37}
支持“数罪并罚”的观点存在难以自洽之处，在体系上，想象竞合犯只有一个行为，按照数罪处理有重刑主义嫌疑。另外，想象竞合犯为实质数罪的论证并没有将传统理论的不合理性完全揭示，将评价对象与评价结果二者混淆，从而导致了这样的错误逻辑，即想象竞合犯是数个犯罪行为触犯数个罪名的竞合形态。同时，对于行为人触犯一罪，因为意料之外的因素又与另一罪行擦肩而过，另一罪行可能并不具有期待可能性。作为和平时代的人性点缀，期待可能性理论在评判罪与非罪之间仍然发挥着重要作用，对于缓和呆板静止的法律规范与错综复杂的社会现象之间的罅隙具有重要意义。{38}
影响刑罚轻重的因素包括犯罪行为的社会危害性和人身危险性。因此，判断一行为触犯数罪名是否应该比数行为触犯数罪名受到较轻的处罚，就须从社会危害性和人身危险性两个方面衡量。[4]毋庸置疑，前者的杀伤力远远小于后者，因此，有必要对其动用较轻的处罚。就行为无价值和结果无价值而言，想象竞合犯具有复数的法益侵害，在结果反价值上并无减轻事由，但在行为反价值上只有一个行为，可自违法评价之观点获得减轻之依据。纵观想象竞合犯，行为人仅有一次对法秩序的反抗，数罪并罚过于偏重功利性价值追求，难免引发司法偏离公正道路、重新迈入罪刑擅断的隐忧，所以不宜适用。
犯罪本身是强权政治对行为的刑法评价，因而必须遵守哲学评价论的规律。而哲学上的评价是主体对客体的价值判断活动，是以主体需要为目的的判断过程，并非对客体本然状态的全盘接受。相应地，刑法对犯罪的评价，是对一个完整犯罪构成的考量。从违法评价的角度而言，想象竞合犯的评价对象仅有一个行为，若实行数罪并罚则是对于该行为之同一内容予以重复评价，因而此路不通。从责任评价的角度，想象竞合犯基于一个意思活动，仅系一次规范意识的突破，与实质数罪系复数意思活动而为数次规范意识的突破有所不同，因而其应当担责较轻。{39}综合违法性和有责性两方面的思量，想象竞合犯较实质数罪受较轻的评价，所以应科处轻的刑罚。
(三)“具体分析说”实际操作中难以执行
“具体分析说”基于对刑法罪责刑相适应原则的考虑，主张视情况综合运用。首先，当数个危害结果中的一个可以包含另一个时，应按从一重处断原则处理。“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。其次，行为人通过施行一个危害行为故意造成多种不同的危害结果，如行为人实施一次走私行为，但走私普通货物及武器弹药、毒品等国家禁止进出口的物品，应数罪并罚。最后，一行为造成的数个危害结果中，既有行为人预料到的，也出现了行为人意料之外的，但是侵犯了不同罪名，应择一重从重处罚。
此种学说有其合理性，但处罚标准过多，适用略显复杂，必然会给司法工作带来困难，造成司法资源的浪费，难以在实践中推广。主张适用数罪并罚的情况由于刑法条文中规定寥寥，实际生活中也极少发生，故后者可在适用时通过“刑法有特别规定的除外”来加以解决，在保证司法公正的同时也使得刑罚的适用标准更为简便易行。{40}具体分析说外表华丽的理想无法进入讲究效用的司法现实，不能扎根于现实的社会土壤中开花结果。
(四)“从一重重处断说”与其合理性诠释
此种观点主张在“一行为”触犯数罪名时，选择处刑最重的罪名加以适用，并在此基础上相应加处一定刑罚，从而使行为人所触犯的轻罪在量刑时也被囊括其中。采取此种原则的主要有瑞士刑法、朝鲜刑法、意大利刑法和德国刑法。[5]随着理论研究的日趋深入及司法实践的不断推进，我国部分刑法学者注意到轻罪法定刑对于想象竞合“从一重处断”的积极作用。[6]较早提出此种处罚原则的是吴振兴教授，该观点得到了另一些学者的支持。学者马克昌、赵丙贵为弥补重罪优先原则的不足，也赞同“从一重重处断”的做法。[7]
对犯罪的经济学研究明确宣称：刑罚会威慑犯罪，用增加逮捕的可能性和从重判刑的方式有助于威慑犯罪。{41}“撇开对刑罚一般预防功能的追求而实现的刑罚效益永远不可能是刑罚的最大效益”。{42}边沁认为，罪犯进行犯罪都进行过理性思考，只有其预期快乐超过其预期痛苦时，才会犯罪。要有效地遏制犯罪，关键在于增加罪犯的预期刑罚成本，使其远远高出犯罪收益。{43}如果把犯罪比作盛夏泛滥而起的洪水，那么刑事制裁便是抵御洪水猛兽的千里堤坝，产生犯罪的复杂因素即是洪水之“源头”。“从一重重处断”有助于降低企图为非作歹者的犯罪念想，使其面对刑罚的严厉制裁而收起拨动的心弦，而不敢肆意而为。
通过事先警示与事后制裁都能实现民众对法律顺从的效用，但事实上警示往往比制裁要有更好的社会收益。当考虑到造成痛苦是多么容易，而给予极大满足又是何等困难时，施加刑事惩处就不足为奇。奖赏的天平可能比厄运的天平更为可取，但是制造痛苦如此廉价，造福又颇显昂贵，那么惩罚总是被采用的。{44}如果“从一重重处断”是对付犯罪廉价而高效的手段，可以达到事半功倍的良效，那么国家立法就有必要采用它。“从一重重处断”的威慑有防患于未然的廉价性，使企图犯罪者出于对刑罚的畏惧而不敢胡作非为，从而达致预防犯罪的目的。
想象竞合犯与数行为触犯数罪名的“实质竞合”不同，因其只有“一个行为”，具有不同于单纯一罪，也区别于典型数罪的特征，主张“从一重重处断”以彰显其独特本质，并与想象竞合犯“数罪过、数法益、一行为”的内涵相匹配。除了对较重之罪制裁之外，又通过加重处罚的方法，使较轻一罪在依法量刑时不至于“人微言轻”，弥补了“从一重处断”的缺憾，不但切合想象竞合犯的实质内涵，而且也能够避免对于较轻之罪的宽待，从而成为贯彻罪责刑相适应原则的上策。
四、惩治想象竞合犯理论发展之趋势
通过对想象竞合犯数种规制原则的深切考量，不难发现现行立法与重罪优先原则发生冲撞，数罪并罚亦有失公正妥帖，“从一重重论处”日益彰显出合理价值，契合罪刑均衡原则。
(一)现行立法与“从一重处断”明显冲突
我国刑法典第333条第1款规定了非法组织卖血罪与强迫卖血罪，同时第2款规定想象竞合“从一重”的处罚情节。[8]因为非法组织卖血罪、强迫卖血罪和故意伤害罪(轻伤)的最高法定刑分别是5年、10年、3年有期徒刑，所以，当出现前两种犯罪与故意伤害罪(轻伤)的想象竞合时，“从一重处断”使得只能以非法组织卖血罪或强迫卖血罪论处，否则刑法第333条将成为鼓励故意伤害罪(轻伤)的立法例，也必将导致第2款中的“伤害”在范围上排除“轻伤”，即非法组织卖血罪或者强迫卖血罪只有在造成他人“重伤”以上时才以故意伤害罪论处。
然而，当强迫卖血罪与故意伤害罪(普通重伤)发生想象竞合时，我国刑法典在想象竞合上的独特内涵将显露无疑。当强迫他人卖血，并造成了“严重残疾”之外的重伤，依据第333条第2款规定以故意伤害罪论处。此时的故意伤害罪法定刑幅度为“3年以上10年以下有期徒刑”无附加刑，而强迫卖血罪的法定刑幅度为“5年以上10年以下有期徒刑”，且附加“并处罚金”，通过比较主刑和附加刑可知强迫卖血罪才是重罪名。综上，如果按照想象竞合重罪优先原则处理，显然与第333条第2款的规定相抵触。
在想象竞合犯中，即使触犯的重罪较轻罪的下限更低，刑罚裁量亦不能低于较轻一罪的量刑幅度。张明楷先生正是出于此种情形的考虑，进而否定重罪优先原则的适用。“当刑法特别条款的立法精神，是对轻罪中的特定行为依照某一重罪处罚，而重罪的法定最低刑轻于轻罪的法定最低刑时，虽然应当依照重罪定罪量刑，但量刑时所判处的刑罚不得低于轻罪的法定最低刑。”{45}对行为人判以重罪故意伤害罪的刑罚，不能低于轻罪强迫卖血罪的最低法定刑。从一重处断原则只断一重罪之刑，实际上是无条件地免除了其余罪名的刑罚，有失罪刑均衡。
(二)“从一重重处断”并未与“禁止重复评价”背道而驰
所谓禁止重复评价并非绝对禁止对存在论上的同一行为或情节要素进行重复使用，不被允许的只是对本质上反映同一不法内涵或罪责内涵的同一行为或情节的再次评价，以及对同一定罪量刑事实的反复适用。“从一重重处断”中重复评价的“一行为”则是造成多种法益侵害后果的危害行为，由于该行为具有多种属性、造成了多个结果，对其进行充分评价有必然理由，因而对“一行为”进行数个犯罪构成的评价是“充分评价”而不是“重复评价”。{46}
评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的质地，是评价过量；低于该不法内涵和罪责内涵的分量，则是评价不足。{47}危害行为是犯罪的必备要件，具有排它性和唯一性，且是区分此罪与彼罪的关键，行为主体、行为对象等隶属关系并不具有排它性，所以对除了危害行为之外的因素，如同一主体、同一行为、同一事实的评价都不属于重复评价。{48}如国家机关工作人员孟某某因受贿罪和渎职罪被追究刑事责任，其年龄、身份等主体事实因素是同一的，形式上表现为多次评价，但具体的受贿事实和渎职行为已经表现为不同的不法内涵和罪责内涵。因此，尽管同一主体事实在受贿罪和渎职罪中都被评价，但不属于重复评价。
想象竞合犯的特点是一个行为侵犯了数个法益，反映了数个反规范的人格态度。如行为人甲开枪射击正在马路上行走的仇人乙，因对乙身边无辜者丙的生命安全置若罔闻，造成乙死亡、丙重伤的严重后果。显然是两种犯意，两个危害后果，只不过被一个行为所囊括。如果对行为人甲仅以一个故意杀人罪论处，那么丙的身体健康权将在法益保护的铁门之外。因此，在故意杀人罪与过失致人重伤罪中进行评价，并不违背禁止重复评价原则。
上述行为不但在本质上为复数评价提供了基础，也决定了想象竞合犯在罪数领域中有被归属为实质数罪的潜在可能。但是，由于数个法益侵害和数个反规范的人格态度毕竟是由同一行为在同一时间间隙中导致并体现，因此在处罚上不必和典型数罪适用相同的并罚原则，适用“从一重重处断”的原则不失为正确抉择，契合想象竞合犯的本质，贯彻了罪责刑相适应的原则，符合我国的司法认知和公民的法感情。{49}轻罪法定刑具有封锁作用，被排除的劣位法所规定的附加刑和保安处分措施也可以和优先法条并行适用，也即“从一重重处断”原则的精义所在。
(三)想象竞合犯向“从一重重处罚”日益靠拢
“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。……如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”{50}既然想象竞合犯触犯数种罪名，侵犯数种法益，如果对较轻一罪置若罔闻，就不能达到应有的制裁效果。想象竞合的数罪具有不同的规范保护目的，倘若适用其一而排除其他，就会促成对某些不法行为听之任之、放任不管的局面，成文法的长久如一就始终滞后于社会发展的日异月殊，不能排除心思缜密的高智商犯罪者深思熟虑之后，通过一个不法行为造成数种危害结果的可能。鉴于此，将触犯的轻罪在量刑时予以考量并非杞人忧天之举。
如愤世嫉俗的行为人使用暴力、威胁的手段劫持了正在波涛汹涌的江面上航行的游轮，游轮上恰有国家机关工作人员在执行公务，此时行为人同时触犯妨害公务罪和劫持船只罪，如果仅适用该自然行为所触犯的任何一罪而排除它罪，就不足以全面评价行为的不法性。重法优先原则不能避免轻罪不被评价的尴尬，对遏制犯罪的情势并不有益，对犯罪分子也难以发挥应有的震慑作用。在刑罚的具体适用上应坚持“从一重重处断”才能将两种被侵犯的法益评价殆尽。对一个自然行为基于不同的规范目的进行多角度评价，亦是可行之举。
在刑法创制层面，根据不同的社会危害性与人身危险性配置不同的罪与刑，不断地将人们追求实质平等的理想转化为追求法律所维护的平等的现实，不断地将“法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等。{51}贝卡里亚认为，为刑法经济计，有必要对犯罪和刑罚进行阶梯式排列，“有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的共同标尺。”{52}为实现预防犯罪的目的，刑罚一定要及时、准确，唯有如此，罪犯才会压抑其犯罪倾向，从而实现社会的安定有序。选择何种规制原则并非学者一厢情愿之事，而是对社会现实予以慎重考虑的结果。当传统做法陷入窘境，数罪并罚又过于严苛，而“从一重重处断”另辟蹊径，带来柳暗花明的崭新景象时，就没有理由将其拒之门外。
纵观域外规制想象竞合犯的理论，德国也曾经历从重罪优先原则到“从一重重处断”原则的蜕变，实现了从严格的吸收原则到限定吸收原则的华丽转身。前者仅依据想象竞合中的一重罪量刑，在定罪与量刑的两个阶段均严格排斥轻法的适用；后者则承认较轻一罪的法定刑具有“封锁效应”。{53}如德国通说认为，强奸未遂能够包容强制猥亵，但根据德国刑法第23条和第177条的规定，强奸未遂的最低刑是6个月自由刑，强制猥亵的最低法定刑是1年自由刑，所以依据劣位法对量刑的“封锁作用”，单一行为同时触犯强奸未遂与强制猥亵时起刑点不得低于1年自由刑。{54}应司法实践的需要，德国刑法学界积极对传统理论进行了调适与修正，并有条件地承认了被排除劣位法在量刑时的禁锢效应。
想象竞合犯的“一行为”真实地触犯了数个罪名、侵犯了数种法益，这一基本结构决定了必须发挥数个犯罪构成的共同评价作用，因此，对于想象竞合犯处断原则的确立，必须重视轻罪所具有的评价功能。从社会危害性来看，想象竞合犯是介于单纯一罪与典型数罪之间的独立类型，既不能与一行为侵犯一法益的单纯一罪相提并论，也不能与数行为触犯数法益的数罪同日而语。对想象竞合犯实行数罪并罚，没有考虑到其与典型数罪的差别，违反罪刑均衡，同样，仅处重罪之刑未能将其与单纯一罪区别对待，不足以对想象竞合犯的整个犯罪事实进行完整而充分的评价，与罪责刑相适应不相匹配。
赞成重罪优先原则的学者并非都认同对轻罪可以完全置之不理，部分学者提出重罪免刑不及于轻罪、轻罪有没收处罚的仍需没收、轻罪可作量刑情节考虑的观点。虽然不能对想象竞合犯数罪并罚，在量刑过程中，轻罪的法定刑仍具有兜底性的发言权，即要求最终的宣告刑不得低于轻罪的法定最低刑，同时考虑轻罪的附加刑。[9]但这实际上是抛弃了实质一罪说，因为既然认定想象竞合犯是实质的一罪，就没有考虑其他轻罪的必要。可见，实质的一罪说主张对想象竞合犯适用“从一重处断”的原则，使得自己陷入了前后矛盾、自我否定的泥潭之中而不能自拔，又从另一侧面恰切提示了“从一重重处断”原则的存在价值。
五、结语
通过对想象竞合犯的本质属性和规制原则的理论分析，发现“形式数罪、实质一罪”更契合此竞合理论的存在本质，量刑就是一个左右往返且综合考虑的不断试错的过程，一概排斥或否定重罪优先原则和数罪并罚论处并不可取，重要的是在厘清二者相互关系的基础上进行适当的兼顾与平衡，正确认识轻罪的封锁作用是重塑想象竞合规则、原则的前提，“从一重重处断”更符合常情、常理，既获公正，也得功利。随着理论研究的不断推进以及司法实践的真实检验，对想象竞合犯的探讨定会走向深入，以澄清现有纷争，并对理论缺憾逐一完善。

【注释】
[1]应视为一个行为，乃就行为人之动态个别进行观察，已无法再将其细分。得视为一个行为，虽难认定其为一个行为，但将其全体合并观察时，仍得视为一个行为。参见甘添贵.罪数理论之研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008
[2]日本刑法第54条规定，一行为触犯数罪名者……依照最重的刑罚处罚。保加利亚刑法第23条规定，如果以一个行为实施了几个犯罪，或者一个人实施了几个独立的犯罪，并且对其中任何一个罪所作出的判决都没有产生法律效力的情况下，法院先对这些罪的每一个都分别决定刑罚，然后判决执行最重的一个。
[3]《俄罗斯联邦刑法典》第17条的规定：“一个行为(不作为)含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的，亦视为数罪。在犯数罪时，犯罪仍应依照本法典相应条款的规定对实施的每一犯罪承担责任”。参见[俄]斯库拉托夫，列别捷夫.俄罗斯联邦刑法典释义[M].黄道秀，译.北京：中国政法大学出版社，2000
[4]一般来说，人身危险性就是指犯罪人再次犯罪的可能性，它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。参见高铭暄.刑法问题研究[M].北京：法律出版社，1994
[5]瑞士刑法第68条规定，因一行为或数行为触犯数个自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期，法官可就其最严重行为科处自由刑，并适当提高该自由刑的期限，但所提高之刑期不得长于应科处自由刑最高限之一半，判刑时法官应受刑种最高限的约束。德国刑法第52条规定：“同一行为触犯数个刑法法规，或数个行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。”参见郭开元.禁止重复评价原则视域中的想象竞合犯[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2007
[6]对想象竞合犯仅按照一重罪处罚，而不考虑较轻法益被侵害的事实，从理论的科学性而言，也并非可取，所以从法益侵害的事实出发，“从一重重处断”是正确的。参见何荣功，黄丽.论想象竞合犯的处罚原则及其适用[J].武汉大学学报，2005.陈姗姗.法条竞合时的量刑衡平方法研究[J].法商研究，2012；丁慧敏.想象竞合的功能及其存在根据[J].现代法学，2013
[7]马克昌在《犯罪通论》一书中主张“从一重处断”，但是在后来出版的《比较刑法原理》中赞同瑞士刑法规定的对想象竞合犯从一重处断并适当加重刑罚的做法。参见马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002
[8]“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第234条(故意伤害罪)的规定定罪处罚。”参见李立众.刑法一本通[M].北京：法律出版社，2015
[9]以盗窃价值5000元的使用中的电力设备行为为例，在判决中，应宣告该行为同时构成了盗窃罪与破坏电力设备罪。犯罪数额为5000元时，虽然盗窃罪的法定刑低于破坏电力设备罪，但破坏电力设备罪没有规定罚金刑，故根据轻罪的封锁效应，在按照破坏电力设备罪的法定刑量刑时，还需要根据盗窃罪的法定刑，对行为人判处罚金。参见丁慧敏.想象竞合的功能及其存在根据[J].现代法学，2013

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