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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,主修刑事专业,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
论刑事证人应当出庭作证的标准 更新时间:2018/9/17 11:37:05

虽然12年刑事诉讼法构建了较为全面的证人出庭作证制度,实践中刑事证人出庭作证率仍比较低。证人出庭作证在实现审判中心主义、程序正义与实体真实、被告人对质权等方面的意义不言而喻。而刑事证人出庭作证的标准不明是证人出庭率低的重要原因。因此,针对目前我国关于刑事证人出庭作证标准的立法规定及学界理论争议,从删除“人民法院认为证人有必要出庭作证”、将“有异议”和“有重大影响”间的关系改为“或”、证人无正当理由不出庭的,该证人证言不应该作为定案的依据三个方面提出立法建议,进一步明确刑事证人出庭作证的标准。解决当前困境。

一、问题提出

在刑事诉讼中,证人出庭作证是实现庭审实质化的关键环节,是实现审判中心主义的必然要求。针对以往证人出庭率低的问题,2012年《刑事诉讼法》(下文简称“12年刑诉法”)从证人保护、证人作证经济补偿、强制证人出庭以及拒绝作证的制裁等方面构建了较为全面的证人出庭作证制度。但是实践中证人出庭作证仍然较少,据有关调研数据显示,目前我国证人出庭作证率低于5%,导致法官判案主要依靠证人证言,审判结果多来源于庭后阅卷,使庭审功能虚化,实质是走过场。

 

针对上述情况,笔者认为应该进一步明确刑事证人出庭作证的标准,确保证人出庭率。使质证环节落到实处,真正实现以庭审为中心,发挥庭审的决定性作用,推动建立以审判为中心的诉讼制度。

二、刑事证人出庭作证的重要性

(一)审判中心主义的必然要求

2014年10月发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定,“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”,明确了以审判为中心是刑事司法改革的未来发展方向。

但是,何为审判中心主义,学界对此有诸多解读,大致包括被告人责任决定说、审判要求说、裁判根据形成说、三中心说、庭审中心说、复合说、核心地位说或者诉讼流程重心说、 实体定罪与程序裁判说、事实认定说等观点。其中庭审中心说认为刑事诉讼程序是以庭审为中心,有学者甚至认为审判中心主义就是庭审实质化。笔者认为此种说法值得商榷。审判中心主义不能单纯从字面意思上理解。刑事诉讼是从侦查、起诉到审判的完备程序,每一个环节都是必不可少的。目前的问题在于侦查部分成为了整个程序的重点,甚至使其他环节虚置。如果一味的强调以庭审为中心,那么也会使整个程序失衡,出现问题。同时审判中心主义强调“主义”,这是一个范畴较广的概念,是由众多理论构成,不能片面的认为就是庭审实质化。

为此,笔者主张,审判中心主义指诉讼程序的设计和运行应当体现审判程序对于整个刑事诉讼程序的主导性影响、对于其他环节的监督作用。侦查、公诉机关的工作要面向审判、服务审判,有效承担证明责任,使证据事实能够经得起法律的检验。审判是所有诉讼程序的核心所在,庭审又是审判程序的重中之重,应当实现事实证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成于法庭。证人出庭作证是就自己了解的案情情况作当庭陈述,使法官直观了解前期侦查的成果,同时在控辩对证人交叉询问中形成对案件的判断,实现庭审的目的,充分体现庭审实质化,反映审判中心主义的要求。

庭审是审判最为核心的一环,长期以来法官判案以案卷为中心,在审前形成预判,忽视了庭审的作用,使庭审流于形式。审判中心主义的提出就要求实现庭审实质化,是关键的一步。庭审功能虚化在实践中表现为举证形式化、质证空洞化、认证模糊化等现象,控方在庭审的过程中基本只出示书面的证据材料,且卷宗笔录经过挑选,主要是对控方有利的证据。证人不出庭的话,无法证明其证人证言的真实性,也无法保障被告人的质证权,因此在过程中法官无法也没必要进行裁判,最终裁判的结果主要依靠卷宗材料。所以证人出庭作证是实现庭审实质化的关键所在,也是实现审判中心主义的必然要求。

(二)实现程序正义与发现实体真实

刑诉法中规定刑事诉讼一审普通程序包括法庭调查与法庭辩论等环节,在法庭调查与法庭辩论环节中均有关于证人出庭作证的条文。如一百八十八条规定证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,同时规定了证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的后果。因此,证人出庭作证是刑事诉讼程序中的重要一环。程序正义被视为“看得见的正义”,正如英国的一句古老格言中讲到:“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。即案件是审理要按照已经设置好的程序进行,保证审理过程的公平正义。证人出庭作证是法律已经确立的诉讼程序,因此保障其正常运行是程序正义的体现。

全国人大常委会副委员长王兆国对《刑事诉讼法修正案》(草案)所作的说明指出,“证人出庭作证,对于核实证据、查明案情、正确判决具有重要意义。”这说明证人出庭作证主要目的是帮助查明案件真相,发现实体真实。我国庭审采取职权主义模式,法官依靠自由心证做出判决。证人出庭作证讲述了解的案件情况并接受法官的询问,法官将基于内心做出相关价值判断。如果以书面的证人证言或者其他间接的方式代替证人出庭作证,法官自由心证的基础会被削弱,因为其心证的基础建立在检察官或其他诉讼参与人的价值判断之上。因此保障证人出庭作证有利于发现实体真实。

(三)保障被告人的对质权

  “对质权”是指在所有的刑事指控中,被告人有与控方证人对质的权利。在英美法系,与证人当庭对质是刑事被告人的一项基本权利,美国甚至将对质权作为一项宪法性权利在《权利法案》中明确。实际上,对质权最早可以追溯到古罗马时代,《圣经·新约》中有这样一段话:“在被告人有机会与他的指控者面对面进行质证并为自己进行答辩之前,就将一个人处死,是不符合罗马人的习惯的。”公元539年颁布的《查士丁尼新律》明确规定,在刑事诉讼中控方证人必须亲自出庭,在事实审理者面前作证;在控方证人作证时,被告人应当有机会在场。不仅如此,该法还明确规定,除非被告人不在场,否则,证人即使在司法官员面前作证,其证言也是无效的。

大陆法系国家通过确定直接言词原则来保障被告人的对质权。直接言词原则包括直接与言词两个方面,且两者均以有关诉讼主体在场为前提。它受到以下理由的支持:使法庭对于相关事实形成生动的印象:较书面表达更能发挥被告人的积极作用:允许公众的参与。大陆法系代表性国家对于直接言词原则也做了相关规定,如法国刑事诉讼法典第427条第2款规定:“法官只能以在审理过程中向其提出的、并在其当面经对席辩论的证据作为其作出裁判决定的依据。”德国刑事诉讼法典第261条规定:“对证据的调查结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”意大利刑事诉讼法第526条规定:“法官在评议中不得采用不是依法在法庭审理中调取的证据。”而且我国台湾地区“刑事诉讼法”第155条规定:“无证据能力、未经合法调查之证据,不得作为判断之依据。”

通过对于国外对质权规定的考察,我们可以知道,对质权是被告的一项基本人权应该予以保障,而证人出庭作证是实现被告人对质权的重要途径。对质权强调被告人对于控方证人尤其是其不利陈述对质的权利,可以给被告人辩解的机会,因此被告人对质权的实现要以证人出庭作证为前提,同时进一步明确证人出庭作证的标准是保障被告人对质权的关键。

 

三、我国关于刑事证人出庭作证标准的立法规定

 12年刑诉法新增了关于证人出庭作证标准的规定,根据该法第187条第一款规定,证人应当出庭作证的条件有三:一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,二是证人证言对案件定罪量刑有重大影响,三是人民法院认为证人有必要出庭作证。只有在这三个条件同时满足的情况下,证人才应该出庭作证。从此条款可以看出“有异议”属于客观标准,但“对定罪量刑有重大影响”及“人民法院认为有必要”属于主观标准,由法官自由裁量决定。由此可见,证人是否出庭作证最终仍由法官决定,其实际效果跟96年刑诉法相差无几。因为在实践中法院对于公安机关及检察院有天然的亲近,十分信赖检察院提供的书面证人证言,并且在现行的机制下,法官习惯通过阅读书面材料做出判决,甚至庭前已经写好了判决书,因此从法官主观来看,证人是否出庭作证不影响案件的实质判决,只是浪费时间。法院内部将法官单位时间审理案件的数量作为考核的重要标准,证人一旦出庭作证很难在短时间内结束案件的审理。同时也是由于司法资源的有限性及案件数量大的矛盾使法院强调节约司法成本,提高司法效率。

除了证人出庭作证的标准,相关司法解释还规定了证人出庭作证的例外。笔者将其分为两种法定例外,第一是因客观原因无法出庭,第二是享有法定的免证特权。关于第一种例外,根据刑诉法最高院解释第206条:证人具有下列情形之一,无法出庭作证的,人民法院可以准许其不出庭:在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;居所远离开庭地点且交通极为不便的;身处国外短期无法回国的;有其他客观原因,确实无法出庭的。具有前款规定情形的,可以通过视频等方式作证。第二种例外是近亲属的拒证权,依据刑诉法第188条第一款,经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。即如果证人是被告人的配偶、父母、子女,法律允许其不出庭作证。该原则源于春秋战国时期儒家提出的“亲亲相隐”的主张。法律规范人的行为活动,应当基于对人性的理解和对人的关怀,否则制定出的法律很可能违反人的本性而成为恶法。亲属、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情,甚至不惜制裁这种感情,则有违法律保护社会风纪的本意。孟德斯鸠说过:“为保存风纪,反而破坏人性;须知人性却是风纪之源泉。”同时从犯罪学上讲,亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望;而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。因此,法律应当允许亲属不出庭作证。

虽然较之先前的规定,12年刑诉法界定了证人出庭作证范围,但法条具体内容使用“有重大影响”“有必要”等模糊不清的措辞。把证人出庭问题交给了司法机关,由法官自由裁量,且法官的自由裁量没有标准,在司法实践中证人出庭作证难这一问题并没有得到解决。

四、证人出庭作证标准的有关理论争议


正因为我国现行立法对证人作证标准存在上述缺陷,学者们纷纷呼吁就该问题实施进一步的改革。在具体的改革方案方面,有以下两种不同理论:

(一)关键案件与关键证人说

实务派学者认为,目前我国正处于改革转型时期,社会矛盾凸显,刑事案件高发,司法资源的有限性与高发的刑事案件的矛盾是目前司法难题之一。同时根据公安部统计2014年全国立案的刑事案件中有67.83%为盗窃案件,影响重大的故意杀人案件仅占0.15%,因此不应该要求所有案件中证人都应出庭作证,尤其是对于案件事实清楚,影响不大及适用简易程序进行审理的、被告人认罪的普通程序简化审的等案件。该派学者将刑事证人出庭作证的标准问题分为两个层面,第一是明确什么案件需要证人出庭作证,即关键案件的范围。第二是哪些证人需要出庭作证即关键证人的范围。

首先,对于关键案件的范围,此派学者认为应考虑以下因素:案件性质;被告人可能判处的刑罚轻重案件的社会影响;涉案金额;涉外或者港、澳、台因素;疑难案件中关键证人应当出庭作证,其中疑难案件分为事实认定疑难和法律适用困难两种;被告人作无罪辩护不认罪的案件关键证人应当出庭作证。

其次,对于关键证人范围的界定。这些学者又提出:1、凡是所了解的案情直接关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人,都必须出庭作证。2、应当根据案由和犯罪过程的联系来确定刑事关键证人的范围,针对不同的案件确定不同的刑事关键证人,根据案件的发生、发展和结束的不同过程确定不同的刑事关键证人。3、三个方面:证实犯罪构成要件方面的证人;影响罪名认定的证人;证实重大量刑情节的证人。4、包括三个方面:证人能否出庭;证言是否重要;证言所证实的事实是否有争议。5、从目前司法实践看,范围应具体包括:亲身感知案件全过程或案件主要事实的证人;关系到案件事实变化与否的证人;证言反复变化的证人;控方认为应该出庭的证人;辩方认为应该出庭的证人;法院认为应该出庭的证人;原告要求与其对质的证人;被告要求与其对质的证人;对案件的某个环节需要作出重要说明的证人;合议庭或审判员认为其他有必要出庭作证的证人。

对于以上观点,前三种观点即认为只要关系到案件的证人都要出庭作证,根据事由和犯罪过程来确定证人范围,从犯罪构成要件、罪名认定、重大量刑情节三个方面来确定证人,其确认的标准用词含糊,没有实际的分辨标准,实践中也要依赖司法机关的自由裁量,跟目前立法现状相似,借鉴意义不大。其中二三两种观点都主张将关键证人的确定与刑法中罪的阶段及构成直接联系起来,刑法中罪的阶段及构成问题本来就存在争议且直接套用刑法的概念有生搬硬套之嫌,在实践中可操作性不强。第四种观点中把证人能否出庭作为关键证人的标准显然不妥,关键证人强调对于案件的重要程度,是能对案件产生实质性影响的证人。证人是否能出庭应该是实践操作问题,而不应该是理论标准问题。最后一种标准就比较具体了,但是其中的一些标准缺乏准确性,例如第一项,在其他证据确实能充分证明被告人是否犯罪的情况下,亲身感知案件全过程的证人不一定是案件的刑事关键证人;又如第三项中证言反复变化的证人,如果其证言本身对案件事实的认定不起决定性的作用,那么即使其证言反复变化也不属于刑事关键证人的范围。

虽然在目前司法资源有限的情况下,集中解决重要案件的思路值得肯定,但是从正面规定证人应该出庭作证的范围难以适应实践的变化,如果规定的范围比较广泛例如新刑诉的第187条,实际上扩大了司法机关的自由裁量权,无法解决实践中证人出庭难的问题。如果规定的比较详细,容易使法条失去灵活性,无法应对实践中千变万化的情况。

(二)一般原则加例外说

理论派学者认为对于证人出庭作证的标准问题应该采取一般原则加例外的立法模式,对于例外情形规定要尽量明确,具体。比如有的学者认为应当将证人出庭的例外情形规定为两大类: 一类是证人因死亡、疾病、路途遥远、下落不明等客观原因不能出庭;另一类则是控辩双方对证言无争议,证人在客观上没有必要出庭。也有的学者主张明确列举可以使用询问笔录或者书面证言的情形。

此派学者认为证人出庭作证是实体真实和程序正义的要求,无论什么案件,证人都应出庭作证,实现庭审实质化,但在一些特殊情况下可以不出庭。对于此种观点可以参考台湾刑事诉讼法中关于证人出庭作证的规定,其中第159条规定“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。”即证人在庭外所做的陈述除了法律另有规定的外,不得作为证据,这表明证人出庭作证是一般原则。同时根据刑诉法规定,以下几种情况是例外:法官之讯问笔录;检察官之讯问笔录;先前陈述不一致之警讯笔录;传唤不能之警讯笔录;特信文书;当事人于审判程序同意之程序。从此可以看出台湾关于证人出庭作证制度是借鉴英美法系确立的传闻规则及例外。

此派学者认为应该借鉴台湾的经验,构建立传闻规则。此种学说从理论上是比较合理的,能够最大层面的保障证人出庭作证,但是一项制度要考虑到本国的国情。我国刑诉法向当事人主义转变,但职权主义仍具有影响力,很多制度并不完善,盲目借鉴他人的制度设计是不可取的,并且容易扰乱国内刑诉法固有的模式及规律。如果直接在证人出庭作证问题上引入传闻规则,面临最大的问题就是司法资源的有限性。一个案件会花平时几倍时间才能审结,大量的案件堆积,法官审案的压力大几乎没有休息的时间,还要应对众多当事人的埋怨,在当前法官工资及社会地位均不高的情况下,谁会选择这样一份收入、支出严重失衡的工作呢。司法效率不高,受害人迟迟得不到应有的正义,同时对于他们而言迟到的正义就是非正义,这将极大影响司法的公信力。对于证人而言,出庭作证可能会耽误工作或者其他事情,作证所花费的相关费用也很难报销,为了他人的利益损害了自己的利益同时可能受到对方的报复,谁又会心甘情愿出庭作证呢。

    上述的两种学说均有利有弊,关键案件和关键证人说强调司法机关的自由裁量权,重视司法效率,从正面规定应该出庭作证的证人范围,但很难应对实践中众多复杂的情况,也不利于人权保障。一般原则加例外说侧重于限制司法机关的自由裁量权,充分保障被告人的对质权。但实践中受到司法资源的不足、配套设施不完善等因素的限制,目前无法实现。笔者认为要基于中国国情出发,吸收两种学说的合理之处,从立法现状入手,限制法院自由裁量权,提高证人出庭作证率,实现审判中心的要求。


五、我国证人出庭作证的修改建议


(一)删除“人民法院认为证人有必要出庭作证”

“有必要”这一要件使法官在证人是否应该出庭问题上裁量权过大,是导致实践中证人出庭难的重要因素。即使被告人及其辩护人对于证人证言提出异议而要求证人出庭,人民法院如果认为此异议无关紧要,证人没有必要出庭,就可以拒绝辩护方关于证人出庭的要求而采取书面证言,从这一层面可以看出法官的自由裁量权为187条第一款的实质内容。在控辩审三角关系下,显然容易使控辩双方力量失衡,同时基于公检法三者相互配合的线性关系,不利于被告方利益的保护。为了解决当前证人出庭难的痼疾,删除“人民法院认为证人有必要出庭作证”这一要件是具有现实必要性的。

删除这一要件并不意味着彻底否认法官的自由裁量权,因为在187条第一款中规定了“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”的要件。这很明显是法官自由裁量权的体现,删除“有必要出庭”可以将法官的自由裁量权权控制在合理范围内,实现立法目的。

(二)将“有异议”和“有重大影响”间的关系改为“或”

    根据原有立法的规定,控辩双方在有异议的情况下,该异议应对于案件的定罪量刑有重大影响,证人才可能出庭作证。笔者认为证人出庭作证的规定,除了在庭审实质化、实体真实发挥作用,更重要是保护被告人的对质权。我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》,其第14条第3款项规定的“讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在于他控方证人同等条件下出庭。”是对质权的重要体现,对质权的保障体现程序正义的价值,是目前刑事诉讼改革的方向,体现了我国宪政的发展。

将控辩双方的异议作为证人出庭作证的独立要件并不会导致实践中辩护方滥用这项规定,也不会造成司法资源的浪费。因为案件中证人出庭作证受到很多因素的影响,有实践操作的规则,一个简单的案情清晰明白盗窃案件,辩护人不会让各种证人出庭作证企图做无罪辩护。法条的规定应来源实践而高于实践,为实践做方向性的指导,不能因为可能造成司法资源的浪费而否认被告人的基础权利。

(三)证人无正当理由不出庭的,该证人证言不应该作为定案的依据

笔者认为证人应该出庭的,无正当理由不出庭的或者拒不出庭作证的,该证人证言不应该作为定罪量刑的依据。新刑诉修订了187条第三款关于鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的依据,但是对于证人无正当理由不出庭的或拒不出庭的,其证人证言的效力却没有规定。鉴定意见和证人证言均是为了证明案件事实,相较于鉴定意见的专业性,证人证言具有直接性及可判断性的特点,鉴定人在法庭上所做的陈述涉及到专业领域可能很难理解,也难以对于鉴定意见提出疑问,但证人证言直接反映证人对于案件事实的了解,其言词是否可信,在控辩双方相互交叉询问的时候可以体现。

    在审判中心主义的背景下,证人作证难已经成为痼疾阻碍庭审实质化的实现。明确证人出庭作证的标准,为证人出庭作证提供明确的法律依据,是解决这一问题的重要一步,也是实现当事人主义改革的关键举措。

 在审判中心主义的背景下,证人作证难已经成为痼疾阻碍庭审实质化的实现。明确证人出庭作证的标准,为证人出庭作证提供明确的法律依据,是解决这一问题的重要一步,也是实现当事人主义改革的关键举措。





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