正因为我国现行立法对证人作证标准存在上述缺陷,学者们纷纷呼吁就该问题实施进一步的改革。在具体的改革方案方面,有以下两种不同理论:
(一)关键案件与关键证人说
实务派学者认为,目前我国正处于改革转型时期,社会矛盾凸显,刑事案件高发,司法资源的有限性与高发的刑事案件的矛盾是目前司法难题之一。同时根据公安部统计2014年全国立案的刑事案件中有67.83%为盗窃案件,影响重大的故意杀人案件仅占0.15%,因此不应该要求所有案件中证人都应出庭作证,尤其是对于案件事实清楚,影响不大及适用简易程序进行审理的、被告人认罪的普通程序简化审的等案件。该派学者将刑事证人出庭作证的标准问题分为两个层面,第一是明确什么案件需要证人出庭作证,即关键案件的范围。第二是哪些证人需要出庭作证即关键证人的范围。
首先,对于关键案件的范围,此派学者认为应考虑以下因素:案件性质;被告人可能判处的刑罚轻重案件的社会影响;涉案金额;涉外或者港、澳、台因素;疑难案件中关键证人应当出庭作证,其中疑难案件分为事实认定疑难和法律适用困难两种;被告人作无罪辩护不认罪的案件关键证人应当出庭作证。
其次,对于关键证人范围的界定。这些学者又提出:1、凡是所了解的案情直接关系到对某一具体案件的定罪量刑的证人,都必须出庭作证。2、应当根据案由和犯罪过程的联系来确定刑事关键证人的范围,针对不同的案件确定不同的刑事关键证人,根据案件的发生、发展和结束的不同过程确定不同的刑事关键证人。3、三个方面:证实犯罪构成要件方面的证人;影响罪名认定的证人;证实重大量刑情节的证人。4、包括三个方面:证人能否出庭;证言是否重要;证言所证实的事实是否有争议。5、从目前司法实践看,范围应具体包括:亲身感知案件全过程或案件主要事实的证人;关系到案件事实变化与否的证人;证言反复变化的证人;控方认为应该出庭的证人;辩方认为应该出庭的证人;法院认为应该出庭的证人;原告要求与其对质的证人;被告要求与其对质的证人;对案件的某个环节需要作出重要说明的证人;合议庭或审判员认为其他有必要出庭作证的证人。
对于以上观点,前三种观点即认为只要关系到案件的证人都要出庭作证,根据事由和犯罪过程来确定证人范围,从犯罪构成要件、罪名认定、重大量刑情节三个方面来确定证人,其确认的标准用词含糊,没有实际的分辨标准,实践中也要依赖司法机关的自由裁量,跟目前立法现状相似,借鉴意义不大。其中二三两种观点都主张将关键证人的确定与刑法中罪的阶段及构成直接联系起来,刑法中罪的阶段及构成问题本来就存在争议且直接套用刑法的概念有生搬硬套之嫌,在实践中可操作性不强。第四种观点中把证人能否出庭作为关键证人的标准显然不妥,关键证人强调对于案件的重要程度,是能对案件产生实质性影响的证人。证人是否能出庭应该是实践操作问题,而不应该是理论标准问题。最后一种标准就比较具体了,但是其中的一些标准缺乏准确性,例如第一项,在其他证据确实能充分证明被告人是否犯罪的情况下,亲身感知案件全过程的证人不一定是案件的刑事关键证人;又如第三项中证言反复变化的证人,如果其证言本身对案件事实的认定不起决定性的作用,那么即使其证言反复变化也不属于刑事关键证人的范围。
虽然在目前司法资源有限的情况下,集中解决重要案件的思路值得肯定,但是从正面规定证人应该出庭作证的范围难以适应实践的变化,如果规定的范围比较广泛例如新刑诉的第187条,实际上扩大了司法机关的自由裁量权,无法解决实践中证人出庭难的问题。如果规定的比较详细,容易使法条失去灵活性,无法应对实践中千变万化的情况。
(二)一般原则加例外说
理论派学者认为对于证人出庭作证的标准问题应该采取一般原则加例外的立法模式,对于例外情形规定要尽量明确,具体。比如有的学者认为应当将证人出庭的例外情形规定为两大类: 一类是证人因死亡、疾病、路途遥远、下落不明等客观原因不能出庭;另一类则是控辩双方对证言无争议,证人在客观上没有必要出庭。也有的学者主张明确列举可以使用询问笔录或者书面证言的情形。
此派学者认为证人出庭作证是实体真实和程序正义的要求,无论什么案件,证人都应出庭作证,实现庭审实质化,但在一些特殊情况下可以不出庭。对于此种观点可以参考台湾刑事诉讼法中关于证人出庭作证的规定,其中第159条规定“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。”即证人在庭外所做的陈述除了法律另有规定的外,不得作为证据,这表明证人出庭作证是一般原则。同时根据刑诉法规定,以下几种情况是例外:法官之讯问笔录;检察官之讯问笔录;先前陈述不一致之警讯笔录;传唤不能之警讯笔录;特信文书;当事人于审判程序同意之程序。从此可以看出台湾关于证人出庭作证制度是借鉴英美法系确立的传闻规则及例外。
此派学者认为应该借鉴台湾的经验,构建立传闻规则。此种学说从理论上是比较合理的,能够最大层面的保障证人出庭作证,但是一项制度要考虑到本国的国情。我国刑诉法向当事人主义转变,但职权主义仍具有影响力,很多制度并不完善,盲目借鉴他人的制度设计是不可取的,并且容易扰乱国内刑诉法固有的模式及规律。如果直接在证人出庭作证问题上引入传闻规则,面临最大的问题就是司法资源的有限性。一个案件会花平时几倍时间才能审结,大量的案件堆积,法官审案的压力大几乎没有休息的时间,还要应对众多当事人的埋怨,在当前法官工资及社会地位均不高的情况下,谁会选择这样一份收入、支出严重失衡的工作呢。司法效率不高,受害人迟迟得不到应有的正义,同时对于他们而言迟到的正义就是非正义,这将极大影响司法的公信力。对于证人而言,出庭作证可能会耽误工作或者其他事情,作证所花费的相关费用也很难报销,为了他人的利益损害了自己的利益同时可能受到对方的报复,谁又会心甘情愿出庭作证呢。
上述的两种学说均有利有弊,关键案件和关键证人说强调司法机关的自由裁量权,重视司法效率,从正面规定应该出庭作证的证人范围,但很难应对实践中众多复杂的情况,也不利于人权保障。一般原则加例外说侧重于限制司法机关的自由裁量权,充分保障被告人的对质权。但实践中受到司法资源的不足、配套设施不完善等因素的限制,目前无法实现。笔者认为要基于中国国情出发,吸收两种学说的合理之处,从立法现状入手,限制法院自由裁量权,提高证人出庭作证率,实现审判中心的要求。