侵占与盗窃于刑法中之划分十分重要,盖两者为异质关系,即一个行为不可能即成立盗窃罪,亦成立侵占罪。虽有学者认为两者亦存在想象竞合之情形,但本文采前者观点,盖侵占与盗窃两罪在物之取得方式与诉讼程序上均存在重大差别,且在占有与所有同时侵犯之情况下首应保护占有,始得不违背罪刑法定原则。故两者不可能存在法条竞合之问题。关于占有之概念于财产型犯罪中殊为重要,乃因占有之归属为划分不同类型之财产型犯罪所必要明晰之界限。刑法上财产型犯罪,分为夺取型犯罪与侵占型犯罪,其划分标准即为行为人于行为之时,物之占有是否归于行为人。如物之占有尚未归于行为人,则为夺取型犯罪;反之则为侵占型犯罪。如此划分,乃因两种类型保护之法益有所差异。在夺取型犯罪,须保护之法益乃为占有人之占有,故行为人侵犯其占有即构成夺取型犯罪,盗窃罪为其著例;但在侵占型犯罪,须保护之法益乃为所有人之所有。虽有学者认为,占有并非财产型犯罪保护之法益,盖于个案判断中,占有仅为一种隐性客观构成要素而非抽象意义上之法益,且侵犯占有并非一定具有违法性,例如在甲紧急借用手机而未经乙同意擅自取用,虽有破坏原有占有,但并无非法占有目的,故判定为盗窃罪有违妥当。但本文认为,该种观点于逻辑上甚为严密,应为可取,但于实务判断中意义不大。否认占有于刑法中之法益地位,将为夺取型犯罪与侵占型犯罪之划分带来更大困难,且对当今法益侵害说冲击较大,而尚无上佳之判断方式。且在上例手机借用之场景,非法占有目的如何判断,殊难认定;上例未判定为盗窃罪,乃因对于乙而言,数额未达致较大,未造成较大之损失;且在实际生活中,甲乙之间应基于一定信赖关系,甲始得取用手机。若甲乙本为陌路,甲擅自取用,难言其无非法占有之目的。故本文仍然将占有视为财产型犯罪侵犯之法益,并以此为基础,以便下文深入之探讨。
占有于财产型犯罪中之重要地位,已如前述。而在占有之归属,存在民法与刑法上之分歧。自历史渊源观之,大陆法系中现代占有之概念来源于罗马法与日耳曼法之继受。罗马法上占有系以物之所有为核心,故罗马法上区分事实上之占有与法律上之占有;日耳曼法上占有系以物之使用为核心,故在日耳曼法上只有事实上之占有。近代之占有融合了罗马法与日耳曼法之规定,民法更多继受了罗马法上之占有概念,而刑法更多继受了日耳曼法上之占有概念。在占有概念于刑法领域之扩张,前文已有论及。但就刑法之历史与目的考察,与民法确权与维护社会秩序之目的不同,刑法上之占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分,只是对物的一种事实支配状态,其一方面在于保护该占有状态,另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质。于此意义上,刑法上之占有虽为适当扩张,但应以事实上之占有为主,即规范上之占有仅在事实上之占有不足以进行判断时方能予以适用。
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