谈逮捕的危险性-上海刑事律师

谈逮捕的危险性 更新时间：2018/9/14 12:52:16 西方法治发达国家，刑事案件未经审判之前，犯罪嫌疑人、被告人“羁押是例外、取保是常态”。但在中国则是“取保是例外，羁押是常态”。因为侦查机关对社会危险性证据重视与搜集力度不足，检察机关批捕时存在重互相配合、轻人权保障的现象，导致逮捕率居高不下。导致大量轻罪嫌疑人被羁押，劳民伤财，交叉感染，造成不必要的财政负担以及不良后果。2015年10月9日，最高检察院、公安部联合下发《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行》（下称《规定》），进一步明确逮捕的证据收集和审查认定，此规定的出台，可能对此顽疾有一定的改善，作为专注刑事案件的重庆智豪律师事务所，对此改善犯罪嫌疑人、被告人处境之规定的出台及实施保障尤为关注。本文特对此作出探讨。
刑事诉讼法第七十九条规定的逮捕条件是：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。根据以上规定，除了可能判处十年以上有期徒刑及违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，审查批捕时，应当审查是否具备社会危险性。也就是说刑事诉讼法规定了逮捕应具备“事实证据条件”、“刑罚条件”和“社会危险性条件”，其中“社会危险性”是逮捕的必要条件，即犯罪嫌疑人、被告人有无逮捕必要。随着立法的修改，“社会危险性”的规定呈现细化趋势，但仍未扫清模糊之处。但对如何认定是否具备社会危险性条件并无详细规定。同时，2012刑诉法刑诉法增设了羁押必要性审查制度。第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。但是对于羁押必要性审查程序的启动、审查标准、方式以及权利救济等具体操作流程,并没有作详细的规定,缺乏可操作性。
根据《规定》之规定，公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据；对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应专门予以说明；检察院办理审查逮捕案件，应当严格审查是否具备社会危险性条件，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。由此，可以发现，《规定》明确了以下几点：
一、对于犯罪嫌疑人是否有“实施新的犯罪的可能性”,必须具备以下条件:（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；（二）扬言实施新的犯罪的；（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；（五）以犯罪所得为主要生活来源的；（六）有吸毒、赌博等恶习的；（七）其他可能实施新的犯罪的情形。
二、对于犯罪嫌疑人是否“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”,必须具备从以下几个方面：（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。
三、对于犯罪嫌疑人是否存在“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”的可能,应当从以下几个方面认定:一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。
四、对于犯罪嫌疑人是否有“对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的可能,应从以下几个方面考察:（一）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（二）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；（三）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；（四）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

五、对于犯罪嫌疑人是否“企图自杀或者逃跑”,应当是从其行为具有自杀或者逃跑的迹象,而非可能性,特别是在审查案件时,任何一个犯罪嫌疑人都有可能被认为在被变更强制措施为取保候审后,有逃避法律追究的可能性,并不能据此推定犯罪嫌疑人有自杀或者逃跑的企图。应从以下几点考虑：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。

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六、建立健全相关的工作机制,增强逮捕条件中“社会危险性”认定的透明度,减少主观臆断,切实维护司法公信力。
（一）建立了社会危险性证明制度。
一方面,在要求侦查机关移送犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要证据的同时,还应当一并移送犯罪嫌疑人具备法定社会危险性条件的证据,即:预期刑罚证据,要列明犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上刑罚的证据;社会危险性证据,要列明犯罪嫌疑人具备法定社会危险性的证据;特殊情形证据,要列明犯罪嫌疑人不存在怀孕、患有严重疾病不适合羁押等特殊情形的证据。另一方面,侦查监督部门在审查批准逮捕案件时,除了对提请的犯罪事实、证据加以必要的分析论证之外,还应当专题分析阐述犯罪嫌疑人是否符合逮捕的罪刑严重性条件和社会危险性条件,加强对社会危险性条件的把握,根据案件事实和证据进行综合审查判断。通过实行社会危险性证明制度,使审查批捕案件更加规范化、具体化,以提高审查逮捕案件的社会效果、法律效果和增强执法公信力。
（二）建立了社会危险性评价制度。
将可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件作为“社会危险性”评价重点,注重对犯罪嫌疑人是否属初犯、偶犯、过失犯,犯罪后是否积极退赃、退赔,取得被害人谅解,具有悔罪表现等情况进行审查。同时强化与公安机关沟通,就落实有关问题进行讨论,督促公安机关在报捕时引用“社会危险性”具体条款并提供证明材料。在作出不捕决定时,向公安机关充分说理,取得理解和支持。
（三）建立了社会危险性社会听证制度。
规定了公开听取侦查机关的意见，并规定必要时可以听取律师、被害人、犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人对犯罪嫌疑人是否存在“社会危险性”的意见，同时，司法实践中对达成和解的轻微刑事案件一般也认定不具备社会危险性条件，而不予批捕，不久前，笔者办理的一起故意伤害重伤案，因犯罪嫌疑人与被害人达成初步和解检察机关不予批捕取保候审，在规定出台前基本是很难达到如此效果的。
因此，《规定》的出台，对社会危险性条件予以细化、明确，对减杀不必要的羁押起到不可估量的作用，对于刑事辩护律师也提出了新的要求，同时，也是新的机遇，更有利于辩护律师在批捕环节以及羁押必要性审查环节发挥作用。

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