刑法意义上的“错误”分类-上海刑事律师

刑法意义上的“错误”分类 更新时间：2018/9/12 10:09:17 （一）英美刑法理论上，依据“不知法者不赦”这一古罗马法则，把刑法上错误分为事实错误和法律错误两类，并认为事实错误阻却故意，法律错误不阻却故意。事实错误是指，行为人主观上所认识的事实与现实发生的事实不一致。对于事实错误，依其是否属于同一构成要件，分为具体的事实错误与抽象的事实错误。法律错误是指行为人对自己行为的违法性有不正确认识。法律错误有刑罚法规错误与非刑罚法规错误之分。
（二）二战后，德国刑法学家威尔泽尔针对传统的分类方法，提出了“构成要件的错误”和“禁止的错误”这一新的分类方法，并逐渐成为德国的通说，且为现行德国刑法典所采纳。
评价：西原春夫认为，这种分类方法不单纯是词语的变更，而是改变了错误问题在刑法学中的位置。从此，构成要件的错误属于构成要件该当性的范围，而禁止的错误则应在责任的范围加以论述。福田平则认为，这种分类方法与传统分类方法并无实质性的差异。因为，采取传统分类方法的论者，一般把事实错误解释为是关于构成要件的事实的错误，而把法律错误说成是关于行为在法律上不被许可方面的错误。故此，在外国刑法论者的论著中，“法律错误”与“禁止的错误”、“事实错误”与“构成要件的错误”，往往被当作同义语使用。
（三）另有学者把刑法中的错误分为事实错误与违法性的错误两类。其中事实错误与传统分类中的事实错误含义相同，违法性错误与威尔泽尔所提倡的“禁止的错误”具有相同的意义。因此这种分类其实是一种折衷，与上述两种分类只是表述形式不同，并无实质的差异。
（四）还有少数学者（日本川端博）提出，关于违法性的错误，是一种既不同于构成要件错误，也有别于禁止的错误的独立的错误类型。因此，刑法中的错误应分为构成要件错误、关于违法性的事实的错误和禁止的错误三种。其中，关于违法性的事实的错误，又称阻却违法事由前提事实的错误。正当化事由前提事实的错误，是指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的事实有所误认。
（五）前苏联刑法理论上，大多数刑法学者都采取传统的两分法，但也有少数学者采用其他分类方法。如基里钦科认为，错误的概念可以分为：1、对于行为的社会危害性的错误；2、对于组成犯罪构成因素的情况的错误；3、法律的错误或者法律上的错误。

二、我国刑法理论上的分类
我国刑法传统上分为事实错误与法律错误两类。事实错误，一般理解为是行为人对自己的行为是否影响犯罪成立的事实情况应当受到何种处罚的不正确认识。法律错误，通常解释为是行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、或者应当受到何种处罚的不正确认识。也有少数学者受新的两分法的影响，把刑法中的错误分为违法性错误与犯罪构成事实错误两类。其中犯罪构成事实错误是指我国传统四要件说中的主体的错误、客体的错误和客观方面的错误三种。（何秉松）但此种分法与传统两分法并无实质区别。与传统分类法有较大差异的是以下几种分法：
（一）两分法，即把刑法中的错误分为社会危害性认识错误和不影响社会危害性认识的事实错误两类。社会危害性认识错误包括两种情形:一是行为人由于对自己行为的某些事实缺乏认识或者发生误解，因而影响了对自己行为社会危害性的正确认识；二是行为人对自己行为的事实情况认识无误，但由于某些原因，对自己行为的社会危害性质发生了错误认识。不影响社会危害性认识的事实错误则是指行为人对行为的社会危害性有正确认识，同时行为已达到一定的危害程度，只是在犯罪对象、手段等方面有所误认，因而不影响行为人故意的成立。
（二）三分法，即把刑法中的错误分为应负故意罪责的错误、应负过失罪责的错误和不应负刑事责任的错误三类。所谓应负故意罪责的错误，是指行为人基于犯罪故意而实施危害行为时，主观上对客观事实及其联系的错误认识不影响原有犯罪故意内容，或者错误认识构成新的犯罪故意而应负故意罪责的错误。所谓应负过失罪责的错误，是指行为人基于非犯罪故意而实施某种行为时，主观上对客观事实及其联系的错误认识符合过失罪过的心理，应负过失罪责的错误。
（三）五分法，一是社会危害性错误，也就是在类推案件中，行为人对自己行为的社会危害性的错误认识；二是违法性错误，其中包括违法性性质错误（作为错误和不作为错误）以及违法性程度错误（罪名错误和刑罚错误）。三是犯罪构成事实错误，其中包含同罪名事实错误和不同罪名事实错误；四是防卫和避险中的错误。包括假想防卫和假想避险；五是共同犯罪中的错误，包含组织的错误、教唆犯的错误。
（四）六分法，即分为对行为社会危害性的错误、对行为违法性的错误、对行为对象的错误、对行为客体的错误、对行为手段的错误和对因果关系的错误六中。
（五）多分法，即采用多种标准，从不同角度把刑法中的错误分为多种类型。采纳此种分类的论者认为，仅以错误的内容为标准，把它分为事实错误和法律错误两类是不够的，还必须以错误的性质为标准，根据认识主体在心理上对错误认识确定的程度，把它分为绝对性肯定错误、绝对性否定错误、相对性肯定错误和相对性否定错误四种形式。然后将这两种分类所得的错误种类进行组合，总共可分为52种。（时春明）‍

三、各种分类辨析‍
（一）关于行为的社会危害性错误
从前述各种分类可以看出，把行为的社会危害性错误作为一个独立的错误种类，有两种不同作法:一是把它作为一种与事实错误、法律错误等相并列的错误;二是用它代替法律错误，使之成为与事实错误相对应的错误类型。

刘明祥教授认为，把行为的社会危害性错误作为一种与事实错误、法律错误等相并列的错误井不妥当。这是因为:第一，社会危害性认识与违法性认识都属于规范评价的范畴。前者是指行为人认识到自己的行为是对社会有危害的行为，后者是指行为人认识到自己的行为是违反法律即法律所不允许的。社会危害性认识是从社会政治意义上对行为所作的评价；违法性认识则是从法律意义上对行为所作的评价。二者都是对行为进行评价，其内容是同一的，只不过评价的角度不同而已。第二，犯罪的社会危害性和违法性是犯罪的实质与形式的关系。社会危害性是违法性的实质内容，违法性又是社会危害性不可缺少的法律形式。由此推论，违法性错误(或法律错误)是以行为人对行为的社会危害性认识错误作为实质内容的，而社会危害性错误，则是以违法性错误(或法律错误)作为其法律表现形式的。二者互为依托，不能割裂。第三，把社会危害性错误作为一种与法律错误、事实错误等相并列的独立的错误类型，不仅会造成理论上的混乱，而且在实践上也不可能把它同法律错误区别开来。

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（二）关于正当化事由前提事实的错误
正当化事由前提事实的错误，究竟属于何种类型的错误，国外的观点，过去，有人认为属事实错误，另有人认为是法律错误。现在，持严格责任说的论者把它解释为禁止的错误；而持限制责任说的论者则把它说成是构成要件的错误。另外，还有人认为，此种错误既不是构成要件错误，也不是禁止的错误，而是一种独立的错误。我国刑法理论上对这种错误的归类没有太大的分歧，通说认为属事实错误。但也有个少数学者受资产阶级刑法理论的影响,认为它是一种独立的错误类型。笔者认为，把此种错误作为一种独立的错误类型，与事实错误、法律错误或构成要件错误、禁止的错误相提并论，确实不够妥当。因为，按照形式逻辑的分类规划，被划分的类别之间，不能存在包容或交叉关系。以事实错误与法律错误这种分类为例，事实错误是关f行为的事实情况的错误，法律错误则是对事实本身有正确认识而对行为作了错误的评价，二者之间不存在包容或交叉关系。但如果把正当化事由前提事实的错误作为与事实错误、法律错误相并列的错误类型，那么，由于正当化事由前提事实（如不法侵害存在）本身是一种客观事实，关于这种事实的错误，是事实错误所能包容的。因此，把它作为与事实错误相并列的错误类型，是违反形式逻辑的分类规则的。
（三）关于共同犯罪的错误
有的论者把共同犯罪的错误作为一种与事实错误、法律错误等相并列的独立的错误类型。但共同犯罪所涉及的错误问题无非也是两类：一是关于行为事实情况的错误；二是有关行为的法律评价的错误。前者属于事实错误，后者则是法律错误。在处理共同犯罪中的错误问题时，也应该根据案件的具体情况和错误的性质，分别按处理事实错误或法律错误的原则处理，而不能在此之外另定规则。
（四）关于以罪过心理和错误心理的关系为标准的分类
有的论者主张以各种错误的罪过心理和错误心理的关系为标准，把刑法中的错误分为应负故意罪责的错误、应负过失罪责的错误和不应负刑事责任的错误三种类型。并且认为“与传统分类方法相比，这种分类更直接地表现了理论为实际服务的宗旨，从而更有利于司法机关对刑法中认识错误案件的正确处理。但实际上，这种分类缺乏科学性，且不利于司法机关正确处理涉及错误的案件。因为，我们对刑法中的错误进行分类的目的，是为了便于确定处理某类错误现象的基本原则，弄清哪些错误现象可能阻却故意的成立并影响刑事责任，哪些错误现象不阻却故意、不影响刑事责。司法机关在处理涉及错误的案件时，也应该先确定某种错误是事实错误还是法律错误，并进一步弄清应按何种原则处理，看行为人是否因错误而阻却故意的成立，在阻却故意的情况下，还要查明其是否有犯罪过失，在此基础上，才能确定他是应负故意罪责、过失罪责，还是不应负刑事责任。而不是先确定行为人是基于犯罪故意、还是出于犯罪过失而实施某种行为，再来划分是哪一种类型的错误。事实上，在未弄清行为人的错误是哪一种类型的错误，是否影响罪过的成立及罪过形式之前，根本无法确定行为人有无犯罪故意或过失，进而无法认定其是属于应负故意罪责的错误、应负过失罪责的错误、还是不应负刑事责任的错误。再者，有些案件中，行为人出于某种犯罪故意实施某种行为，由于错误而造成另一种未预料的危害结果，例如，行为人意图毁坏他人的贵重财物，结果却误杀了他人。按照上述分类，从行为人主观上意图实施的犯罪而言，这是一种应负故意罪责的错误；但如果从实际发生的危害结果来说，其主观上如果有过失，就是应负过失罪责的错误，如果连过失也没有，则属于不负刑事责任的错误。那么，究竟是何种类型的错误，按上述分类，显然不可能作出合理的解答。
（五）关于采用多种标准的分类
前述各种分类中，有几种是采取多标准从多角度对刑法中的错误进行分类，然后拼凑在一起。例如，五分法把错误分为社会危害性错误、违法性错误、犯罪构成事实错误、防卫和避险中的错误、以及共同犯罪中的错误等五类。其中，前三类是以错误的内容（即是关于犯罪构成的客观方面的事实，还是有关规范评价的错误）为标准来划分的；后二类则是以错误发生在何种形态的犯罪中为标准所作的分类。六分法把刑法中的错误分为对行为社会危害性的错误、对行为违法性的错误、对行为对象的错误、对行为客体的错误、对行为手段的错误和对因果关系的错误等六类。其中前两类是以规范评价的内容（即是从社会意义还是从法律意义上评价）为标准划分的；后四类则是以错误的具体表现形式为标准所作的划分。多分法则是先分别以错误的内容和性质为标准对刑法中的错误进行分类，然后把这两种分类所得的错误种类进行组合。以上这几种分类法，都犯了一个共同的逻辑错误，这就是分类标准不统一，从而导致所划分出的错误种类之间，出现前述交叉兼容的混乱现象。
（六）关于构成要件错误与禁止错误之分类
构成要件错误是关于构成要件的客观要素的错误，禁止错误是关于行为违法性的错误。把刑法中的错误分为这样两类，具有概念清楚、范围明确，并且便于区分的优点。然而，也有弊病。最突出的问题是不能把正当化事由前提事实的错误纳入其中。因为这种错误虽然是关于事实方面的错误，但却不是关于构成要件客观事实的错误。例如，本来不存在不法侵害，而为人误以为存在，并对之实行“正当防卫”。在这种假想防卫的案件中，行为人对不法侵害是否存在的客观事实产生了误认，但这种事实是正当防卫成立的前提事实，而不是犯罪构成客观要件的事实。把这种事实错误划分到构成要件错误中去，显然不恰当。可是，这种错误又不是一种单纯的关于行为违法性的认识错误，也不属于禁止错误的范畴。因此，按照上述分类，正当化事由前提事实的错误将无法找到合适的位置。另外，根据我国的犯罪构成理论，构成要件不仅包括客观方面的要素，而且还包括主观方面的内容（如故意和过失），但主观方面的要件不可能成为错误的对象。因此，把关于构成要件客观方面事实情况的错误，笼统称之为构成要件错误，并不确切。
（七）关于事实错误与法律错误的分类
把刑法中的错误分为事实错误与法律错误两类，是形法理论上的传统分类方法。笔者亦主张沿袭这种分类方法。因为无论在我国的刑法理论上，还是在司法实践中，都采用这种分类方法。并且许多国家的刑事立法和审判实践，也是如此。因此，可以说，这种分类仍然具有生命力。其二，这种分类以错误的内容为标准，把有关行为的事实情况的错误划分到事实错误之中，把对行为事实情况认识无误但对行为的法律评价错误的情形作为法律错误，这既符合形式逻辑的分类规则，又简单明了便于区分。其三，这种分类具有高度的概括性，可以把刑法中的各种错误囊括无遗。就事实错误而论，它不仅包括了构成要件客观方面的事实错误，而且还包含假想防卫等正当化事由前提事实的错误。拿法律错误来说，它不仅包括误认行为的违法性的所谓违法性错误的情形，而且还包容了假想犯罪以及关于行为应成立的罪名或应处刑罚轻重的错误内容。后者虽然不影响犯罪故意的成立和刑事责任，不是法律错误所要重点研究的问题，但是把它包括在刑法错误论中，从理论上说明为什么这类错误不影响故意的成立和刑事责任，并把它同那种对行为的违法性产生误认的情形区别开来，并非毫无意义。‍

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