1.违法所得限于通过犯罪手段直接所得违法所得,从字面含义来看,就是通过违法犯罪行为所获取的收益。违法所得的“所”,表明“违法”与“得”之间应当存在因果关系,才能认定为违法所得。⑧因果关系理论内部有比较复杂的划分,但主流的理论有条件说与相当因果关系说两种。按照条件说“没有前者就没有后者,即认为前者是后者的原因”这一判断标准,违法所得的范围将十分宽泛,包括:(1)犯罪手段直接获取到的财物,例如通过敲诈勒索得到的财物;(2)犯罪所得衍生的孳息,例如敲诈勒索获得财物的利息;(3)用犯罪所得的财物进行合法经营所得,例如用敲诈勒索所得财物投资开酒店,酒店经营所得;(4)用犯罪所得财物进行非法经营所得,例如用敲诈勒索所得财物放高利贷所得;(5)用犯罪手段获取商业机会,合法经营所得,例如用强迫他人退出工程投标,获得工程标后合法经营所得,再如用行贿手段获得政府采购项目,获得项目后合法经营所得;(6)未用犯罪手段获取财物或者商业机会,但在经营过程中利用了其涉黑背景的优势地位,例如开设酒吧、KTV等娱乐场所,由于其涉黑背景,没有流氓滋扰,其可能获取更大的客源,进而获得更多的收益。按照条件说的判断标准,违法所得的认定范围十分广泛,包括了犯罪手段直接获取的财物、间接获取的财物;包括财物,也包括财产性利益。条件说的优点在于,判断标准简单明了,但可能过分扩大违法所得的范围。例如用串通投标的方式竞标成功,即使标的的商业运营完全合法,也可能认定为违法所得;再如利用涉黑背景的优势地位,但并未采用任何犯罪手段,获取了更大的客源,也可能认定为违法所得。条件说的该缺陷,可以用因果关系的中断理论予以部分消解。例如,用串通投标的方式获得商业机会,但该商业机会本身并不是财物,如果主要是通过合法运营该商业机会赚取利润,则判断违法与所得之间因果关系中断,不认定为违法所得。但如何判断因果关系的中断,本身是个难题,司法实践不易掌握也不易操作。按照相当因果关系说,可以避免条件说认定违法所得范围过宽的缺陷。相当因果关系说的判断标准为社会相当性说,但何谓相当,司法实践更难以把握。笔者认为,还是应当将思路转换到条件说上来,这里的重点在于如何判断因果关系中断。笔者认为,因果关系中断的标准应当具体化,即将违法所得限制于犯罪手段直接获取的财物。因此,涉黑犯罪人的违法所得,仅指犯罪行为本身直接获取的利润。单纯利用涉黑背景的优势地位或者所谓的“商业信誉”赚取的利润,不能认定为违法所得而予以没收;与涉黑背景完全无关的经营收入,更不能认定为违法所得,显然不应予以没收。
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