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上海刑事律师王国强律师
王国强 律师
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    王国强律师,中国注册执业律师,上海市律师协会会员,现执业于上海市优秀律师事务所--上海昌鑫律师事务所。
    王律师毕业于南京大学,主修刑事专业,对处理各种刑事案件方面有着极其丰富的经验,先后为数百名当事人争取减刑,无罪释放或者是取保候审。王律师本着受人之托,忠人之事的执业理念,希望为当事人赢得最大的合法利益。
    王律师专业主修刑法,致力于法律研究多年,分析过大量的法院实际案例,掌握了丰富的 >> 查看更多
 
准确认定犯罪的违法所得 更新时间:2018/9/3 9:14:48 准确认定违法所得的关键,在于将违法所得限于犯罪行为直接所得及其孳息。⑦认定违法所得,应当研究如下几个问题:

1.违法所得限于通过犯罪手段直接所得违法所得,从字面含义来看,就是通过违法犯罪行为所获取的收益。违法所得的“所”,表明“违法”与“得”之间应当存在因果关系,才能认定为违法所得。⑧因果关系理论内部有比较复杂的划分,但主流的理论有条件说与相当因果关系说两种。按照条件说“没有前者就没有后者,即认为前者是后者的原因”这一判断标准,违法所得的范围将十分宽泛,包括:(1)犯罪手段直接获取到的财物,例如通过敲诈勒索得到的财物;(2)犯罪所得衍生的孳息,例如敲诈勒索获得财物的利息;(3)用犯罪所得的财物进行合法经营所得,例如用敲诈勒索所得财物投资开酒店,酒店经营所得;(4)用犯罪所得财物进行非法经营所得,例如用敲诈勒索所得财物放高利贷所得;(5)用犯罪手段获取商业机会,合法经营所得,例如用强迫他人退出工程投标,获得工程标后合法经营所得,再如用行贿手段获得政府采购项目,获得项目后合法经营所得;(6)未用犯罪手段获取财物或者商业机会,但在经营过程中利用了其涉黑背景的优势地位,例如开设酒吧、KTV等娱乐场所,由于其涉黑背景,没有流氓滋扰,其可能获取更大的客源,进而获得更多的收益。按照条件说的判断标准,违法所得的认定范围十分广泛,包括了犯罪手段直接获取的财物、间接获取的财物;包括财物,也包括财产性利益。条件说的优点在于,判断标准简单明了,但可能过分扩大违法所得的范围。例如用串通投标的方式竞标成功,即使标的的商业运营完全合法,也可能认定为违法所得;再如利用涉黑背景的优势地位,但并未采用任何犯罪手段,获取了更大的客源,也可能认定为违法所得。条件说的该缺陷,可以用因果关系的中断理论予以部分消解。例如,用串通投标的方式获得商业机会,但该商业机会本身并不是财物,如果主要是通过合法运营该商业机会赚取利润,则判断违法与所得之间因果关系中断,不认定为违法所得。但如何判断因果关系的中断,本身是个难题,司法实践不易掌握也不易操作。按照相当因果关系说,可以避免条件说认定违法所得范围过宽的缺陷。相当因果关系说的判断标准为社会相当性说,但何谓相当,司法实践更难以把握。笔者认为,还是应当将思路转换到条件说上来,这里的重点在于如何判断因果关系中断。笔者认为,因果关系中断的标准应当具体化,即将违法所得限制于犯罪手段直接获取的财物。因此,涉黑犯罪人的违法所得,仅指犯罪行为本身直接获取的利润。单纯利用涉黑背景的优势地位或者所谓的“商业信誉”赚取的利润,不能认定为违法所得而予以没收;与涉黑背景完全无关的经营收入,更不能认定为违法所得,显然不应予以没收。

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2.违法所得是仅指通过犯罪手段得到的财物,还是包括通过犯罪手段获得的商业机会的经营利润额?按照笔者提出的第一个观点,违法所得限于通过犯罪手段直接所得,引申出来第二个问题,即违法所得是否包括通过犯罪手段获得商业机会的经营利润额。按照学术界较为普遍承认的观点,财物包括财产性利益,但财产性利益是否包含商业机会呢?目前司法实践的态度,一般认为违法所得不包含通过犯罪手段获得商业机会的经营利润额,但涉黑犯罪似乎除外。有以下证据可以证明司法实践采取的这种观点:(1)《刑法》第一百六十六条规定了为亲友非法牟利罪,该罪表明将商业机会与财物分开,如果认为财物包含商业机会,那么擅自将商业机会交由亲友经营,应当认定为贪污罪;(2)司法实践处理行贿案件时,几乎未见将行贿人通过行贿手段获取商业机会得到的利润认定为违法所得并予以没收。涉黑犯罪则与其他犯罪的处理不同,司法实践一般不对具体通过强迫交易、串通投标等手段取得的商业机会赚取的利润直接认定为违法所得,而是直接将被告人认定为组织黑社会性质组织罪以后,将首要分子的收入笼统地界定为违法所得。从学术研究的进路来看,将通过犯罪手段获得商业机会赚取的利润直接认定为违法所得存在如下疑问:(1)商业机会是否能够赚取利润具有不确定性,商业机会本身可能带来财物,但并不必然;(2)将商业机会赚取利润完全认定为违法所得,否定了人在其中的各种创造性劳动,譬如投资决策、人力资源管理、商业风险管控、商业经营策略等创造性劳动被全部否定。但是,完全不将商业机会赚取的利润认定为违法所得,也可能带来严重的社会问题:诸如行贿、串通投标、强迫交易等罪名的法定刑尤其是司法实践的刑事法律后果并不太严重,可能导致被告人存在极大侥幸心理,即使被抓获归案,也完全不影响其个人财富,也即可能带来罪刑不相当。这个问题,可以通过没收财产刑来解决。如果定性为组织黑社会性质组织罪,刑法为其设定了没收财产刑,司法机关完全可以对罪行极其严重的涉黑犯罪人没收其全部财产。可能有人会反驳:如此一来,区分涉黑犯罪人的犯罪所得与合法财产没有实际意义。但笔者不这么认为,准确认定犯罪所得,并将犯罪人合法经营所得财产认定为合法财产,有利于确认犯罪人的合法财产权。
3.违法所得是指违法所得利润额,还是全部经营额?这个问题刑法学界尚缺乏深入研究,这里可以参考行政执法实务界的观点。例如,有人认为,《药品管理法》中多次提到“违法所得”一词,而《药品管理法》全文和后续的解释中均未给“违法所得”以明确的释义。由于涉及药品的相关案件不尽相同,各级药监部门对违法所得的计算也就有所不同:一种观点认为计算违法所得应包括成本和利润;另一种观点认为不包括成本,只计算其纯利润;还有一种观点认为应该分类计算,涉及药品质量的计算时应包括成本,不涉及药品质量的应该剔除成本。⑨笔者认为,违法所得应当仅指利润额,而不是全部经营额。这里还需要细致区分:(1)涉黑犯罪人从事的行业本身违法的,如开设赌场、开设性交易场所等,其开办资金属于犯罪工具,其经营利润属于犯罪所得,尽管都应予以没收,但性质不同。(2)涉黑犯罪人从事的行业本身不违法,但其获得商业机会使用了犯罪手段,例如通过强迫交易、串通投标等手段获取某矿场的采矿权或者某个建筑合同。由于其从事的行业本身并不违法,因此其开办资金不属于犯罪工具,不能予以没收;其获取的利润虽然是通过犯罪手段获取的商业机会赚取的,但并非是犯罪行为直接所得,因而也不应予以没收。
4.违法所得是指犯罪直接所得财物,还是包括利用犯罪所得财物进行经营产生的利润额?来自实务界的观点认为:“在刑法领域,违法所得有两层涵义,一是犯罪所得,即实施犯罪行为后直接获得的利益;二是利用犯罪所得产生的收益,即通过一定的手段或方式,利用犯罪行为所得的利益产生的孳息。因此,无论是犯罪行为本身获得或产生的利益还是在处理这些利益的过程中产生的收益,都属于犯罪所得。”⑩笔者不完全同意上述观点,认为应当更加细致地区分:(1)犯罪直接所得财物,认定为违法所得显然妥当。(2)犯罪直接所得财物本身产生的孳息,认定为违法所得也没有问题,但是对孳息应当进行准确理解。民法上关于孳息的分类主要有天然孳息、加工孳息和法定孳息。天然孳息,指依物的本性天然而生长,不需要人力作用就能获得的孳息,如天然牧草等;加工孳息,又可称为人工孳息,指需要人力加工才能获得的孳息,如种植收获的果实谷物等;法定孳息,指物因某种法律关系所产生的收益,如租金利息等⑪。值得讨论的是,利用犯罪所得财物进行经营取得的利润额,能否认定为违法所得?笔者对此持否定态度,理由在于:(1)利用犯罪所得财物进行合法经营取得的利润额,并非财物的孳息;(2)将利用犯罪所得财物进行合法经营取得的利润额认定为违法所得,抹杀了犯罪人的劳动价值。众所周知,财物本身并不会直接赚取利润,经营过程中取得的利润,并非财物的孳息,而是经营者创造性劳动的成果。不能认为开办企业最初的资金是犯罪所得,就认为合法经营后可能扩数十倍于最初投资的资产额都是犯罪所得。

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