刑法现代化的标志是罪刑法定原则的确立。学界在探讨这一原则的源头时,普遍将之追溯到英国1215年《自由大宪章》(Magna Carta),这是因为,它初步开始使用法律限定司法权(王权),其第39条特别禁止了约翰王关押、流放“自由人”(freeman)或者剥夺其财产,“除非经过贵族的合法裁决或者按照国家法律”。[17]英国法学家戴雪对法治的第一层解读就是罪刑法定,其强调“武断权力的不存在”,“除非英国的普通法院曾依照通常的法律方法业已证明某人确实违反了法律,否则此人不能无故受罚,或被法律处分,以致身体或财物受损。用在如此旨意时,法治与如下每一种政制相反。这个相反的政制是:政府中有一人或数人能够运用宽泛而独断的强制性权力”。[18]所以,“对于戴雪来说,法治中的法(the law)是普通法,是对个人自由(individual freedom)的保护……他的理解继承了作为丰碑的《大宪章》的传统”。[19]可见,罪刑法定原则在英语法学界自始是以法律的形式限制刑法专断的,它要求的“法律主治”(rule of law)首先是形式法治——“除法律之外,再无别物可将人入罪”。[20]此时,刑法价值之首要乃个人自由,不可能基于价值中立。
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