《刑法》第二百一十三条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
由此可知，只有在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标才有可能构成犯罪，如果是在类似商品上使用与注册商标相同的商标则依法不构成犯罪。
何为同一种商品？何为类似商品？

一、同一种商品的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
因此，在刑事案件中认定“同一种商品”的顺序是：1、如果商品名称是属于《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的相同的商品名称，则认定为同一种商品；2、如果《商标注册用商品和服务国际分类》表中没有规定或者规定的名称不同的，但是商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品可以认定为“同一种商品”。
二、类似商品的认定
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
该《解释》第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
由此，我们看到两处矛盾：
1、在较为严格的刑事案件中以“在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同”认定为同一种商品。民事案件中以“在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”认定为类似商品。在民事案件中认定为“类似商品”的到了刑事案件中就会被认定为“同一种商品”，如此一来，假冒注册商标罪的涉案被告人均可以“在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同”的属于类似商品而不是同一种商品进行无罪辩护。
2、在商标民事侵权案件中，相关司法解释明确规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
在民事侵权案件中仅仅是作为参考的《商标注册用商品和服务国际分类表》到了假冒注册商标罪的刑事案件中，却是认定同一种商品的第一依据。
一般地说，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来不尽一致。在商标民事侵权案件中判断商品是否类似时，尚不能以此作为依据，而仅是作为判断商品类似的参考。举轻以明重，在假冒注册商标罪的刑事案件中更不能仅仅依据《商标注册用商品和服务国际分类表》认定是否属于同一种商品，而应当从相关公众的通常认知来判断商品是否属于同一种商品（以《商标注册用商品和服务国际分类表》为参考）。以此减少“同一个行为在刑事案件中被认定为犯罪，到了民事案件中却被认定为不构成侵权”现象的发生。

（作者：张超敏，安徽金亚太律师事务所）