我国学者张明楷教授较早地从日本引入了罪刑法定主义的形式内容和实质内容的学说,张明楷教授称为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。但在对罪刑法定的形式侧面与实质侧面的理解上,张明楷教授的观点更加接近于前田雅英教授。在一定程度上,以处罚必要性为核心概念强化了罪刑法定的实质侧面的功能,并且在此基本上倡导刑法的实质解释论。张明楷教授指出:罪刑法定原则的具体内容分为形式侧面与实质侧面。法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定(期)刑,是罪刑法定原则的传统内容,被称为形式侧面。罪刑法定原则的形式侧面的法律主义,要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑,而不能以习惯等为理由定罪判刑,以及法官不得溯及既往、不得类推解释法律、不得宣告不定期刑等,都是为了限制司法权力,保障国民自由不受司法权力的侵害。所以,罪刑法定原则的形式侧面,完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权,充满了对立法权的不信任。换言之,实质的侧面反对恶法亦法,这正是实质法治的观点。张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面与形式法治相连接,而又把罪刑法定原则的实质侧面与实质法治相连接,并对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能做了分工:前者限制司法权,后者限制立法权。至此,张明楷教授的逻辑推演均没有问题。问题出在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系上,正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇,以及以处罚必要性为根据的强势介入,形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题,认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突:一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定,即存在实质上值得科处刑罚,但缺乏形式规定的行为;二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为,即存在符合刑法的文字表述,实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突,不可能仅通过强调形式侧面,或者仅通过强调实质侧面来克服;只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求,才能使冲突减少到最低限度。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面,本来是分别限制司法权与立法权的,具有各自独立的机能。但关于罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突的论述,则完全破坏了两者之间的逻辑关系,其所反映的是一种强烈的贬罪刑法定原则的形式侧面而褒罪刑法定原则的实质侧面的思想倾向。例如,我国学者刘艳红教授指出:“形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序,远离法律的自由与价值,特别是缺乏限制立法者的立法权限的机制,容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具,将不公正的规则制定为强有力的国家法律,以合法的形式干涉公民正常的生活。”以上从罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的指摘,是十分吊诡的。按照以上学者对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的功能分工,形式侧面的功能本来就是限制司法权,限制立法权的职责是由实质侧面来承担的,缺乏对立法权的性质机能何以成为形式侧面的罪过?更甚之,罪刑法定原则的形式侧面“远离法律的自由与价值”的缺陷何以存在?其实,在对罪刑法定原则的内容理解上,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中,刑法不得溯及既往的派生原则,并不仅仅是对司法权的限制,同样具有对立法权的限制功能,即立法者不得制定事后法。而刑法的明确性,也完全可以包含在罪刑法定原则的明文规定这一要素之中,即可以通过对刑法规定的明文性的解释而获得。至于刑罚处罚的合理性问题,并不完全由罪刑法定原则解决的,罪刑法定原则主要是构成要件的原则,它主要解决的是刑法的形式合理性问题。而刑法的实质合理性,还有赖于第二阶层的违法性的判断原则--法益保护原则和第三阶层的有责性的判断原则--责任主义共同发挥作用。如果以为罪刑法定原则可以解决刑法中的所有问题,这是对罪刑法定原则功能的误解。罪刑法定原则的重要性,并不在于它能够解决刑法中的所有问题,而在于它所解决的是犯罪成立的第一阶层的问题,是为入罪所建构的第一道法律防线。
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