缓刑:附条件不执行原判刑罚的制度-上海刑事律师

缓刑:附条件不执行原判刑罚的制度 更新时间：2018/8/29 10:36:41 不同于死缓，也不同于刑法449条战时缓刑。
缓刑是暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕。这与假释的性质不同，假释期满视为刑罚执行完毕。

（一）缓刑的适用条件

1.一般犯罪人：犯罪情节较轻+有悔罪表现+无再犯可能性的+拘役及三年以下有期徒刑：可以判处缓刑。
优待对象：不满18周岁的人+怀孕妇女+已满75周岁的人，符合上述缓刑条件的应当宣告缓刑。
禁止对象：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。（≠聚众犯罪的首要分子）
（1）是否宣告缓刑，与犯罪分子触犯的罪名的性质没有关系，如果犯罪分子触犯危害国家安全罪、暴力性犯罪，只要判处3年以下有期徒刑，同时符合实质条件可以缓刑。
（2）对判处管制或单处附加刑的不能适用缓刑，因为不存在剥夺人身自由的问题，适用缓刑没有实际意义。
（3）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。

2.被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言而不是指法定刑。即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。数罪并罚后决定的刑罚在3年以下有期徒刑或拘役的，也可以适用缓刑。如果所判处的刑罚高于3年有期徒刑，就不能适用缓刑。

3.缓刑只适用于主刑；判处附加刑的附加刑仍需执行。

4.缓刑考验期从判决确定之日起计算，判决确定之前羁押不可折抵缓刑考验期。

（二）缓刑的考验期限与考察

1.缓刑考验期限不得短于原判刑期，可以等于或者长于原判刑期。
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑的考验期限从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期限。

2.宣告缓刑，同管制一样，可以签发禁止令。
（1）禁止令可以与管制或缓刑考验期限相同，也可以短于考察期限。
（2）判处管制的，禁止令不少于3个月；宣告缓刑的，禁止令不少于2个月。
（3）判决执行前已经羁押导致管制执行期限少于3个月的，禁止令可以短于3个月。
（4）禁止令的执行期限，从管制（缓刑）执行之日起计算。

3.缓刑义务（管制还有禁止言论出版集会结社等自由）
（1）遵守法律、行政法规，服从监督;
（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
（3）遵守考察机关关于会客的规定;
（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
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4.缓刑考验期满遵守义务的，没有再犯新罪、没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决、没有情节严重的违反有关缓刑监督管理规定的行为，原判的刑罚不再执行，并公开宣告。
成功的缓刑原判刑罚不再执行，不同于原判刑罚已经执行完毕。因此缓刑考验期内再犯新罪，以及在考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯，包括不可能成立特别累犯。
【区别】累犯中“执行完毕”的理解：缓刑考验期间犯罪、缓刑考验期满之后犯罪、假释考验期间犯罪都不属于“刑罚执行完毕”犯罪；但假释考验期满之后犯罪，属于“刑罚执行完毕”后再犯罪。

（三）缓刑撤销：三种失败的缓刑情形及其处理方式

1.被宣告缓刑的犯罪人，考验期内发现漏罪的：程度较轻
（1）即使发现的漏罪是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销缓刑。
（2）撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两罪按照普通型69条数罪并罚。原判决宣告前已先行羁押的要折抵刑期，考验期不可折抵刑罚，即不存在先并后“减”的问题。
（3）漏罪只有在缓刑考验期内被发现，才应当撤销缓刑，此时应按照“限制加重原则”实行数罪并罚，数罪并罚后可以再次宣告缓刑。
（4）如在缓刑考验期满后才发现漏罪的，则应当按照追诉时效的规定，看该漏罪是否已经过追诉时效，决定是否还追究，此时不能撤销先前的缓刑。只能对漏罪另行起诉审判。

2.被宣告缓刑的犯罪人，考验期内犯新罪的：程度严重
（1）即使发现的新罪是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销缓刑。
（2）缓刑考验期内又犯新罪，无论是考验期内还是考验期满后被发现，都要撤销缓刑。因为其在考验期内犯新罪表明有人身危险性和再犯可能性，不符合缓刑条件，应当撤销。
（3）撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前后两罪按照普通型69条“限制加重原则”数罪并罚。原判决宣告前已先行羁押的要折抵刑期，考验期不可折抵刑罚。
数罪并罚后，即使决定执行的刑罚是三年以下有期徒刑，也不能再次适用缓刑。
（4）缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑，也不构成累犯。
【小结】缓刑中的数罪并罚：均发现的情况下缓刑的漏罪=缓刑的新罪，其根本原因在于缓刑犯没有真正地服过刑，没有真正地接受过教育改造，无论是漏罪还是新罪，其主观恶性都是一样的，理应得到同样的处罚。

3.在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
（1）考验期内违反规定，无论是考验期内还是考验期满后被发现，都要撤销缓刑，这一点与犯新罪一致。
（2）考验期内遵守规定刑法75条。注意没有剥夺言论、出版、集会、结社等权利，与管制不同。

（四）缓刑与管制并罚中出现的问题
1.管制与缓刑并罚，应当从有期徒刑的缓刑期限开始计算之日起执行管制。
（1）管制刑期更长：行为人不得言论出版集会结社等。
（2）管制刑期更短，则管制执行完毕后缓刑考验期内，可以行使言论出版等权利。
2.如果行为人在缓刑考验期严重违反规定而撤销缓刑，应先执行有期徒刑，再执行剩余管制刑期。
3.如果在管制与缓刑考验的重合期间犯新罪的（先减后并），应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前后两罪数罪并罚决定执行的刑罚，再执行管制。
4.如果在管制与缓刑考验的重合期间发现漏罪的（先并后减），应当撤销缓刑，将漏罪的判决结果与先前的数罪并罚，再执行管制。
5.如果缓刑考验期满但管制尚未执行完毕再犯新罪的，由于行为人不具有撤销缓刑的条件，故不得撤销缓刑，应将剩余的管制刑期与新犯之罪进行并罚（先减后并）。
6.如果管制与缓刑考验的重合期间再犯应当判处管制之罪的，应当撤销缓刑，将剩余的管制刑期与新判决的管制刑期并罚（先减后并），决定还要执行的管制刑期，在原判刑罚有期徒刑执行完毕之后再执行新判决的管制刑期。

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