浅谈侦查阶段律师辩护-上海刑事律师

浅谈侦查阶段律师辩护 更新时间：2018/8/27 11:33:34 我国现行《刑事诉讼法》将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，这是诉讼结构进一步对等化、科学化的体现，反映了我国刑事诉讼与国际接轨的趋势。但从我国当前的立法和司法实践效果来看，侦查阶段辩护律师的权利还相当有限，辩护律师发挥的作用还相当弱小，律师所承担的辩护职能的运转还不顺畅。这与当前立法关于侦查阶段律师权利的配置缺陷不无关系。对我国侦查阶段辩护律师的诉讼权利还有进一步扩张的必要，当然这种扩张，必须针对侦查程序的特点确定在什么程度上予以承认。

一、关于赋予律师在侦查阶段的辩护人法律地位问题

律师作为犯罪嫌疑人的法律帮助者参与侦查活动，对于保障犯罪嫌疑人辩护权的有效行使，改善犯罪嫌疑人的地位，平衡国家追诉权具有重要作用，同时也有利于对侦查活动进行有效监督和制约。根据《刑事诉讼法》96条的规定，律师在侦查阶段的作用表现为三个方面：一是接受犯罪嫌疑人聘请为其提供法律咨询；二是接受犯罪嫌疑人的委托为其代理申诉、控告；三是为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。但接受犯罪嫌疑人委托参与侦查活动的律师在法律上并不具有“辩护人”的地位，他们所进行的活动也不被认为属于“辩护活动”，甚至不属于法定的诉讼参与人。

现代刑事辩护制度以辩护人制度建设为核心，没有此项权利，辩护人也就失去了参与诉讼并在诉讼中享有一系列权利的前提和基础。犯罪嫌疑人、被告人委托辩护的行为产生私法和公法两种法律关系。前者的基础是其与律师或其所在的律师事务所之间的委托协议，即委托合同。委托合同的特点是受任人以委任人的名义，在委托人授权的范围内从事与委任事务有关的活动，其后果由委任人承担。{3}基于委托合同，被委托的律师应当在被追诉人授权的范围内，协助其行使权利。例如，侦查阶段律师为犯罪嫌疑人代理申诉、控告等；后者是公法关系。我国《律师办理刑事案件规范》（修改稿）13条第2项规定：“委托人签署《授权委托书》一式三份，一份呈交办案机关，一份由承办律师存档，一份交委托人保存。”向办案机关出具有关的授权证明的行为是向办案机关作出的诉讼上的意思表示，属于诉讼行为，产生了刑事诉讼法律关系。这种诉讼权利、义务关系是基于辩护人的地位而产生的，不以当事人的授权为必要。如果称前者为“传来权”，后者可称为“固有权”。固有权，如独立辩护权、在场权、阅卷权、调查取证权，属于辩护人所专有。赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，意味着律师不仅可以行使犯罪嫌疑人的大部分权利，而且还享有许多法律赋予的不需要被指控人明示或者暗示同意而能够独立行使的重要权利。

律师在侦查阶段的辩护人地位具有独立的内在价值，并不是所有案件都经过审查起诉阶段和审判阶段，犯罪嫌疑人也可能在侦查过程中不断更换，法律赋予被指控人在审查起诉阶段和审判阶段的辩护权利，对犯罪嫌疑人来说鞭长莫及。

二、关于侦查机关的权利告知义务问题

《刑事诉讼法》96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，但未规定侦查人员的权利告知义务。《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，检察人员（相对于公安机关为侦查人员）第一次讯问犯罪嫌疑人后或者对其采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审，并将告知情况记明笔录，但均未规定检察人员（或侦查人员）不履行告知义务将会导致的法律后果或应承担的法律责任。最高人民检察院和公安部的相关规定，对其他享有侦查权的机关并无约束力。

犯罪嫌疑人知道自己的权利是行使权利的前提条件，辩护权的行使与侦查机关履行相应的义务密不可分，如果缺乏对侦查机关履行义务的制约性规定，立法所提供的犯罪嫌疑人所享有的几项相关辩护权就有可能因为侦查人员不履行相应义务而成为虚设。{4}要求当局必须在采取相应的行动之前履行权利告知手续已经成为各国的共识。权利告知义务蕴含着诉讼价值和法治价值：通过权利告知，使对此项权利一无所知或一知半解的犯罪嫌疑人清楚、准确地了解自己在侦查程序中的诉讼权利，可以减少因社会教育、法律知识等外部因素的差异而导致的法律执行的不平等。

权利告知规则涉及何时告知及以何种方式告知等问题。《英国法官条例》规定：警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须口头告知犯罪嫌疑人有权获得律师的帮助。《讯问规则（草案）》进一步规定，在讯问以前，必须通知犯罪嫌疑人有权会见律师，如果犯罪嫌疑人放弃这一权利，他必须签署一个放弃声明；美国著名的“米兰达规则”规定，警察在讯问犯罪嫌疑人之前应当告知：……他有权同律师商议；如果他不请律师，将为他指定一名律师。犯罪嫌疑人可以放弃这一权利，放弃必须是“自愿的、知情的和明智的”。但多数情况下警察局要求弃权者在书面表格上签字；《加拿大权利与自由宪章》第10条（b）款规定：“人人有权在一旦被捕或被拘留时聘请律师和与律师联络而不应有任何拖延，他还应被告知这项权利。”加拿大最高法院将本款规定的目的作了如下概括：“规定辩护人的目的，是向被拘留的人提供被告知自己依法享有权利和承担义务的机会，更重要的是，是使他们有机会获得关于如何行使这些权利和履行这些义务的建议。”告知辩护权的时间在警察讯问之前，并且警察还应确保犯罪嫌疑人理解这一权利。假如犯罪嫌疑人不能理解这一权利，警察还应与其做进一步沟通。比如对这一权利进行解释或者提供翻译，否则将会导致对犯罪嫌疑人供述的排除；《日本刑事诉讼法》第39条规定，司法警察或检察官逮捕被疑人之后，应当立即告知他可以选任辩护人。总之，多数国家要求以口头方式告知，并且必须记入笔录。有的国家要求某些时候的告知必须采用书面形式。

笔者认为：为保证律师帮助权得到落实，强化担保力度，我国刑事立法应当明确：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前，必须以口头方式告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利。为使犯罪嫌疑人充分理解这一权利，侦查人员在必要的时候应当使用通俗语言进行解释。告知权利的内容及过程，犯罪嫌疑人对这一权利的理解及是否放弃等内容，必须记入笔录。

三、关于律师知悉权问题

获取有关案件情况，是进行充分辩护的前提。辩护律师在侦查程序中获取案件情况的途径除接收有关机关的通知外，还可通过与犯罪嫌疑人会见通信，阅览有关诉讼材料获取。

（一）会见权

《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均涉及律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场的相关规定，但均未对“案件情况和需要”进行解释。从在押的犯罪嫌疑人的辩护权实质化的观点来看，犯罪嫌疑人与辩护律师的会见权的保障不可或缺，没有这一权利，辩护律师介入侦查程序的作用就会大打折扣。

在押的被指控人与律师会见权是被指控人最基本的诉讼权利。通过会见，律师可以从被指控人处了解案件的有关情况，了解被指控是否受到追诉机关的不当对待并能为被指控人提供法律咨询，这是律师在侦查阶段发挥辩护职能的基础。联合国经社理事会1957年7月1日第663（XXIY）号决议通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》规定：未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国大会1988年12月第43/173号决议通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（以下简称《原则》）第18条规定：（1）被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商；（2）应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利条件与其法律顾问进行磋商；（3）除司法当局或者其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利；（4）被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行；……1990年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》（以下简称《基本原则》）第8条规定：遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看见但听不见的范围内进行。许多国家明令禁止律师与犯罪嫌疑人会见时侦查人员在场，只是基于侦查上的需要，有些国家的法律允许有关机关在案件具有法定的例外情形时推迟会见的时间。如美国、加拿大允许在押犯罪嫌疑人随时与律师会见往来，一般情况下，犯罪嫌疑人可以自由地同律师相会商谈。会晤时，要保证谈话秘密的自由，管理人员或者警察偷听他们谈话或者秘密记录谈话内容的，视为剥夺被告人获得律师帮助的权利。在意大利，存在特殊的需要防范的情况下，检察官可以请求预审法官批准推迟律师与嫌疑人之间的会见。

（二）通信权

在国外，会见权和通信权一般合称为“会见通信权”或“会见交流权”，权利行使的时间和条件也没有区别。我国的刑事诉讼立法对会见交流权的规定，同国外立法规定相比，有三点不同之处：一是会见权与通信权相互分离。根据《刑事诉讼法》的规定，在侦查阶段，受委托的律师可以会见在押犯罪嫌疑人，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。二是律师享有与犯罪嫌疑人的会见权和通信权的时间不一致。根据《刑事诉讼法》的规定，律师自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即享有会见权，但享有通信权的时间是自人民检察院对案件审查起诉之日起。三是我国《刑事诉讼法》中的会见通信权不包含辩护律师与被追诉人交换文件和物品的权利。我国《律师办理刑事案件规范》（修改稿）29条规定：“律师会见犯罪嫌疑人，应当遵守羁押场所依法作出的有关规定，不得为犯罪嫌疑人传递物品、信函……”。“律师会见犯罪嫌疑人时，应当遵守羁押场所的有关规定，不得与在押的犯罪嫌疑人交换物品和文书，不得使用通讯工具与外界联系”。

依照我国《刑事诉讼法》，在侦查阶段可以对犯罪嫌疑人实行长时间的羁押：拘留犯罪嫌疑人的时间最长可能达到37天，逮捕羁押的时间从2个月到7个月不等，如果遇有法定延长或重新计算羁押的情形，羁押期间会更长。如此长的羁押期间，使得通信权成为在押犯罪嫌疑人辩护权保障的基础和前提。因此，有必要通过立法确立会见权与通信权的同步性与不可分割性，对于通信权应作广义的解释：包括相互交换物品和文件的权利。对于交换的物品与文件，尤其是食品、衣物以及与辩护有关的文件，严禁扣留。当然，为了监管的需要，可以采取适当的方式进行检查。
闵行刑事律师

（三）阅卷权

律师介入侦查阶段的职能体现在两个方面：一是监督职能，即及时发现办案人员的违法侵权行为，提出纠正意见，保证侦查工作依法进行；二是辩护职能。对于侦查行为，辩护律师无权参与或到场，毕竟，为了保证追诉的高效展开，侦查程序不得不赋予侦查机关积极主动且可以灵活运用的强制性权力，足以适应随时可能发生变化的犯罪情势。但为维持诉讼构造的基本均衡，保证上述两项职能的发挥，笔者认为，赋予律师在侦查阶段查阅控方案卷的权利在理论上和实践上均具有可行性。

侦查机关的诉讼文书向辩护律师开放的原因在于，在侦查阶段，许多有关案件的信息还不宜为犯罪嫌疑人知悉，辩护律师的存在实质上成了两种矛盾需求的平衡装置：由他知道的相关信息既不会妨碍追诉活动的顺利开展，同时又可以及时反映犯罪嫌疑人的辩护意见；此外，律师作为从事“专门职业”（profession）的人员，有着这种职业团体特殊的伦理规范制约。这有利于在最大限度上避免律师与委托人之间因雇佣关系而可能产生的种种弊端，有利于律师既对委托人负责，也对社会负责。也就是说，辩护律师为国家官员和个人两方面组合的刑事诉讼格局注入了独立的——不仅独立于国家机关，而且也独立于当事人的——社会力量。{5}

四、关于辩护方调查取证权问题

我国《刑事诉讼法》96条并未规定侦查阶段介入的律师具有调查取证权，{6}侦查阶段介入的律师是否有调查取证权，“在国内有两种观点：一种是绝对否定说，即侦查机关的大部分同志们认为，律师不能享有调查取证权，因为这样做就变成非侦查人员享有侦查权，会出现二元化侦查的情况，会削弱侦查机关的专有职能；其次，会给顺利侦查造成被动。另一种是相对限制说，即有的侦查机关的同志认为，侦查期间，律师不应向有关单位和个人收集与本案有关的材料，但律师为犯罪嫌疑人代理控告或申诉，就控告或申诉的有关情况调查除外。这就是说，如果犯罪嫌疑人提出控告或者申诉，被聘请的律师有权为证明控告或申诉成立去调查证。”{7}有的学者主张赋予律师在侦查阶段的调查取证权，因为律师仅在这狭小范围内的调查取证权还不够，应当享有对收集有利于犯罪嫌疑人证据材料的全面调查取证权，如向被害人、证人和有关单位等收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者免予刑事处罚的证据材料的权利。

辩护方有权调查取证的理论依据在于：

一是控辩双方平衡的需要。在公诉案件中，控方在提起公诉之前，已经由侦查机关对犯罪进行了充分的调查取证，由于侦查机关是法定的追诉机关，以收集有罪证据为其基本目标，侦查机关收集到的证据绝大多数是证明被告人有罪的证据。刑事诉讼的过程是控辩双方在法庭面前的竞争或者说是对抗，如果只允许侦查机关收集有罪的证据而不允许辩护方收集有利于被告一方的证据，在法庭审理时法官所能考虑并据以形成裁判的只能是根据控方提出的有罪证据，不可避免存在着被告人蒙受不公正审理的可能性。如果要使被告人真正获得公正的审判，就应当赋予辩护方与控诉方基本上对等的调查取证权，使辩护职能真正能够实现最终达到审判公正的目的。

二是查明案件事实的需要。出于承担控诉职能的考虑，控诉方收集证据主要是为了证明其指控的成立。出于承担辩护职能的考虑，辩护方将尽其最大努力收集证明被告人无罪或者罪轻的证据，这些证据的提出对避免错误地认定案件事实、避免冤枉无辜具有重要意义，与刑事诉讼的任务——查明案件事实和正确适用法律是完全一致的。

三是我国借鉴英美法系对抗诉讼模式的结果。1996年修改的《刑事诉讼法》借鉴了英美法系对抗的一些做法，增强了控辩双方的对抗力度。英美法系对抗制诉讼在法庭审理阶段的特点，是法官仅负责主持审判活动，并不主动进行法庭调查，对证据的提出和调查均由双方当事人进行。正是由于这种诉讼模式强调当事人的举证责任，所以在侦查制度上就形成了与大陆法系职权主义的单轨制侦查不同的双轨制侦查。在单轨制下，查明案情和收集证据是以检察官和警察为代表的“官方”的责任；而在双轨制下，查明案情和收集证据则是控辩双方的共同责任。因此，不仅检察官可以要求和指导警察就案件进行调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员（一般为私人侦探或民间鉴定人员）调查案情和收集证据。{8}在双轨制下，控辩双方代表的利益不同，在调查取证时的立场和角度也不同，因此双方面的调查可以互相补充，防止片面性，有利于保障审判结果的公正性。我国《刑事诉讼法》既然已经吸收了庭审时控辩双方互相对抗的做法，在收集证据上，也应赋予辩护律师调查取证权，否则庭审方式的改革就无法达到预期的目的。当然，赋予辩护律师调查取证权并不是照搬照抄双轨制侦查的制度。

五、关于律师在犯罪嫌疑人受到讯问时的在场权问题

律师在犯罪嫌疑人受到讯问时的在场权，在侦查阶段具有极为重要的功能。它不仅可以有效防止侦查人员利用其法律知识上的优越性对犯罪嫌疑人施加各种伎俩，防止侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且有利于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保持程序的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性和权威性。现代各国刑事诉讼法或判例，多数都承认了辩护律师的在场权。在英国，如果犯罪嫌疑人要求会见律师，讯问应当推迟，直至律师到达为止，除非存在例外情形。在美国，联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则：在警察讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直至律师到场。其间，除非犯罪嫌疑人主动开口与警察交谈，否则，不得进行讯问。法国刑事诉讼中，在初级预审阶段，除非当事人的律师在场或已经合法传唤，不得听取当事人的陈述、讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利（第114条）。在案件进入初级预审阶段之前，对于现行重罪案件，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票进行讯问，如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问（第70条）。《意大利刑事诉讼法典》则将律师在场视为所获得的陈述有效的必要条件。

依据我国《刑事诉讼法》的规定，讯问是一项常用的侦查措施，整个讯问都是在完全封闭的状态下进行的，不仅亲属不能参与，讯问时辩护律师也不能参与，讯问完全成为侦查人员以获取、核实有罪供述为目的而进行的单方面侦查行为。讯问时，首先犯罪嫌疑人不享有沉默权，依法还负有“如实”回答的义务；其次，不同于《刑事诉讼法》规定的勘验、检查、搜查、扣押物证、书证等侦查措施，讯问尚不存在见证人制度的规定；再次，我国并未规定讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带（或录音同时进行录像），以备当事人提出讯问程序违法或否定陈述内容时，直观地再现讯问过程以及犯罪嫌疑人的陈述内容，以确定讯问笔录的证据能力和证明侦查行为的合法性；最后，最高人民检察院和最高人民法院有关司法解释关于排除非法人证的规定因缺乏举证责任、证明标准、排除程序等必要的配套措施，实际上难以有效落实，因而司法实践并没有真正否定非法口供的证据能力。{9}

目前，由于沉默权制度在我国尚未确立、见证人的使用范围尚未扩大到讯问程序、刑事诉讼线型结构等诸多原因，确立讯问犯罪嫌疑人时律师在场权不失为是对审讯秘密性和单面程序的反省。尤其重要的是，当社会普遍谴责刑讯逼供现象在我国刑事诉讼活动中还十分猖獗时，侦讯活动对律师的“开放”可以达到通过律师的“口舌”为侦讯人员“辩护”的目的。当然，确立讯问时律师在场权的目的，不同于西方国家的“使嫌疑人充分理解沉默权的含义及行使该权利的后果”，也不是“指导嫌疑人回答警察、检察官或者预审法官的提问，有利于警察、检察官或预审法官获得能够在法庭上使用的证据”，{10}而是对侦查人员讯问活动的合法性进行监督，并由律师对讯问笔录进行审阅和签字，保证讯问笔录的证据能力和程序上的稳定性。

当然，确立律师的讯问在场权，可以根据讯问的紧急性设立若干例外。譬如，对于共同犯罪人在逃的，需要解救人质的，需要立即查找危险品的等，由于情况紧急，讯问的进行可以不必等待律师到场，但应通知其辩护律师。

六、关于确立拒证特权问题

在大陆法系国家，律师的保密特权为各个国家所同时承认。律师保密特权主要体现在程序法中。如《日本刑事诉讼法》第149条规定医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人，对由于其业务上的委托而得知的有关他人的秘密的事项，可以拒绝证言。但本人已经承诺时或拒绝作证可以认为只为了被告人的利益而滥用权利时以及有法院规则所规定的其他事由时，不在此限。”《德国刑事诉讼法典》第53条规定：“律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士，对于在行使职务时被信赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。”《西班牙刑事诉讼法典》第146条规定，免除律师就其因辩护而了解的事项在刑事诉讼中作证的义务。

在美国，律师—委托人特权（attomey-client privilege）是证据法上的一项特权，是指在刑事诉讼和民事诉讼中，即使律师具有证人的适格性，仍然能够就其因提供法律服务而从委托人处知悉的委托人秘密信息拒绝作证；在英国具有法律职业特权的规定，它是指对律师与当事人之间的秘密交谈和通信包括有关诉讼的问题以及非诉讼的法律事务的提问有权拒绝回答。英国法律界认为只有当事人保持对律师的信赖，律师才能对案件的处理充分发挥作用。如果没有此项特权，律师与客户之间的关系将充满着“保留、隐瞒、忧虑、猜疑和害怕”。

我国没有律师保密特权的规定，这导致法律上的冲突。《刑事诉讼法》48条规定：“凡是知道案件真实情况的人，都有作证的义务。”第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”《刑法》310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”在缺乏律师保密特权的情况下，根据上述规定，律师了解委托人有关未被追诉机关知悉的犯罪情况是作证（揭发）还是拒绝作证（揭发）？如果拒绝作证（揭发），算不算“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”？其实如果从辩护律师作为执行辩护职能的角度看待这一问题，答案是不言自明的，即辩护律师作为执行辩护职能的主体，绝对不能充当控方的证人，否则就是对刑事诉讼结构的严重破坏，诉讼公正必将难以实现。{11}不仅如此，在《律师法》同一部法律中也存在法律冲突。《律师法》35条第5项规定：“（律师在职业活动中不得）提供虚假证明，隐瞒事实或者……”第45条规定：“提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供证据，隐瞒重要事实的，”“由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”为了解决现行法律之间的冲突，必须在法律上确定我国律师保密的特权。

辩护律师的这一特权极有可能导致一些事实上有罪的人逃避法律的制裁，尤其是案情复杂、控诉方尚未掌握充足的控诉证据的情况下，辩护律师不能将其所了解的有关犯罪嫌疑人犯罪事实的内容和材料提交给司法机关，将使控诉方追诉犯罪的任务无法实现。但是，在查明事实真相、追究和惩罚犯罪的同时，不能不考虑贯彻律师制度的社会价值。当其他社会价值（这里是指法律的基本制度、婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护及国家利益的维护等）大于追究某一特定犯罪者的刑事责任时，立法就必然选择保护更为重要或重大的利益，也就是所谓的“两利相较取其重，两害相较取其轻”。这样，虽然可能会放纵某一个犯罪者，但是更为重大和基本的社会利益或国家利益得到了维护，最终更有利于达到法律所追求的终极目标——维护正常的社会秩序或者说维护统治阶级的统治。{12}拒证特权一方面具有对抗诉讼程序发现事实的功能，通过这种对抗，实现发现事实和保证委托人获得有效的法律帮助两种冲突利益的平衡。{13}缺乏这种抗衡，发现事实的诉讼机制就会失去必要的障碍而肆虐无阻，吞没与之对抗的利益，另一方面的积极效果是维护了程序正义，避免了犯罪嫌疑人、被告人对律师辩护乃至律师职业的不信任，使辩护制度的功能得到更好地发挥。{14}

七、关于拒绝辩护和另行委托辩护问题

委托是被追诉人获得律师帮助的方式之一。委托，是指由被追诉人或其法定代理人选择律师或法律允许的其他人为其辩护。委托辩护人的权利是被追诉人享有的重要诉讼权利。委托权利作为一种权利，可以行使也可以放弃，由此产生拒绝辩护人辩护的权利。侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助存在两个方面的问题：其一，《刑事诉讼法》39条规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。笔者认为，在侦查阶段，犯罪嫌疑人也应当有权拒绝辩护人继续行使辩护职能，也可以另行委托辩护人，以避免律师敷衍塞责或恶意提供服务。这种拒绝应当是无条件的，有法律效力。其二，涉及对《律师法》29条第2款中关于委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理如何理解的问题。如果理解为委托人没有向侦查机关如实陈述，那么，多数犯罪嫌疑人将因此丧失获得律师帮助的权利；如果理解为委托人没有向律师如实陈述，又发生律师如何判断委托人是否存在“隐瞒事实”的事实，律师辩护是否以犯罪嫌疑人的陈述是否真实作为履行辩护职责的条件，以及律师的这种拒绝是否与律师职责相悖等原则问题。果然如此，律师，尤其是承担法律援助义务的律师就可以以此推卸责任，使律师辩护形同虚设。笔者认为，除非犯罪嫌疑人存在严重侮辱辩护律师人格或者其他严重阻碍其履行辩护职责的行为，否则，律师无权拒绝辩护。

辩护律师中途放弃或拒绝为犯罪嫌疑人提供法律帮助的行为受到许多国家法律的禁止，原因何在？一些西方学者从民事违约的角度对此做出解释。认为律师一旦接受犯罪嫌疑人的委托，即与作为委托人的犯罪嫌疑人产生一种法律上的代理关系。在双方已达成委托协议的情况下，辩护律师真正履行其代理义务，意味着真诚地协助犯罪嫌疑人。中途放弃或拒绝为犯罪嫌疑人提供法律帮助，事实上违反了双方早已达成的委托和代理协议，构成一种严重的民事违约。

笔者认为，禁止律师中途拒绝辩护更为重要的目的：一是为避免使犯罪嫌疑人处于不利的境地；二是为切实维护与犯罪嫌疑人的诚信关系，使律师职业受到社会公众——尤其是那些急需法律帮助的人的信任与尊重。通过立法规定律师一定的法律义务，对其行为进行有效的约束，防止犯罪嫌疑人的权利因律师的违约而名存实亡。

八、关于指定律师及对贫困者进行法律援助问题

《刑事诉讼法》34条规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年人或者可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。一般而言，犯罪嫌疑人获得律师协助的方式是直接委托他所信任的律师，但并非所有犯罪嫌疑人都拥有这种经济能力。关于法律援助问题，我国《刑事诉讼法》明确规定只适用于审判阶段，在审判前的阶段，对于法律援助制度来说还是一个真空地带，也即侦查阶段犯罪嫌疑人无权享受国家的法律援助。

由有关机构指定辩护律师是被追诉人获得律师帮助的方式之一。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况时（如经济困难、生理缺陷或年龄的等原因而处于十分不利的地位），由法院或其他机构为没有委托人的人指定律师为其辩护。为实现法律面前人人平等，《联合国刑事司法准则》及一些国家法律普遍确立律师援助制度，以使那些因为贫穷或者其他原因无力聘请律师的人获得由国家提供的公设律师的协助。《原则》第17条第2款规定：被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。《基本原则》第6条规定：任何没有律师的人在司法需要的情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的1名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律协助。如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。《基本原则》还规定，各国政府应确保拨出向贫穷者，并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务所需的资金和其他资源。在英美法系国家，贫困的被指控人如可能被判处1年以上监禁，就能得到1名免费律师的帮助，在侦查阶段也为被指控人指定辩护人。

我国目前的法律援助制度尚处在初创阶段，与其他国家相比，法律援助的实际覆盖面较窄，法律援助尚未得到国家财政资助，免费律师也不介入侦查、起诉程序。从我国的司法实践来看，大量犯罪嫌疑人因为贫穷、无知等原因不去主动委托律师，侦查机关根据现行法律也不负有为他们指定律师的义务，从而造成侦查阶段辩护职能的弱化和萎缩。笔者认为，在侦查阶段，为保证犯罪嫌疑人的主体地位、维护程序公正的基本程序目标，我国立法机关需要通过制定《刑事诉讼法实施细则》，规定对于符合一定条件的犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，侦查机关应当为其指定律师提供法律援助。当然这项制度需要建立健全完善的法律援助制度才能得到切实保障。

九、关于侵犯犯罪嫌疑人律师辩护权所获证据的有关问题

我国《刑事诉讼法》并未规定剥夺、侵犯犯罪嫌疑人辩护权的法律后果。许多国家的《刑事诉讼法》都通过非法证据排除规则对剥夺、侵犯犯罪嫌疑人的辩护帮助权设计必要的保障程序。

（一）侵犯犯罪嫌疑人律师辩护权所获证据的证据能力问题

美国依先前的供述采证规则，只要认罪供述符合自愿性的要求，均可采用。自1964年以来，联邦最高法院又增补了一项规则，即律师不在场时的供述，由于侵犯了被告人获得律师帮助的宪法权利，不得采用。{15}1966年，美国又增加了一项规则，即“米兰达规则”。依据这项规则，在讯问前，没有告知沉默权与律师商谈权和讯问在场权而作出的认罪供述不得采用。联邦最高法院指出，下级法院采用米兰达的认罪供述不仅违反了联邦宪法修正案第5条关于不得强迫自证其罪的条款，而且违反了联邦宪法修正案第6条关于获得律师帮助权的条款。1980年的美国诉亨利一案，联邦最高法院又确立了一项新的规则：根据未决的指控使用政府方面的代理人暗地里从被告人那里得到陈述，并且陈述在审判中提出，这被视为对修正案第6条被告人有权获得律师帮助的违反。英国在1984年以前对非法证据的排除主要限于以刑讯逼供等方式获得的被告人自白。1984年之后，出现了与律师在场有关的排除。{16}在加拿大，对警察侵犯犯罪嫌疑人辩护权所获得的证据予以严格排除。{17}在意大利，如果律师不在场，任何口供或认罪表示，在法庭上都是不可采证据。

为确保犯罪嫌疑人律师辩护权的有效行使，我国证据立法应确立相应的证据规则，规定侦查人员侵犯犯罪嫌疑人律师辩护权的程序性后果：对于侵犯犯罪嫌疑人律师辩护权所获得证据为非法证据，{18}不具有证据能力，适用于非法证据排除规则。因为“要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于宣告其无效。要想制止警察的非法取证行为，最有效的办法就是宣告警察违法获得的证据不具有可采性。”{19}

这一规则的确立无疑给侦查和追诉犯罪活动增加了一定难度。侦查机关在侦控犯罪时不仅要注意收集和保全证明所指控的实体事实存在的证据，而且要注意制作和收集证明侦查程序合法的证据。

否则，当辩护方对控诉方提供的证据的证据能力提出异议时，控诉方就有可能因为没有必要的证据证明其合法性而被排除。因此强化对控辩双方控辩行为的记录和保全就显得尤其重要。

（二）侵犯犯罪嫌疑人律师辩护权的举证责任问题

被告人或其辩护律师在法庭审理过程中提出侦查机关侵犯其律师辩护权并主张法官排除因此获得的证据时，或者法院基于合理的怀疑或理由对控诉方证据的合法性提出异议时，由谁承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任？答案毫无疑问：控方。

在美国，对于证据是否合法的争议，举证责任由控方承担。辩方只要提出控方的证据系以非法手段获取的，控方就必须证明本方的证据是以合法手段取得，并达到排除合理怀疑的程度，否则法官就会作出排除该证据的裁定。{20}刑事诉讼中，控方的举证能力远远大于辩护方，追诉犯罪的证据又是由控方获取和收集的，因此，美国联邦和各州判例一直坚持，控方举证时负有证明其证据来源合法的义务。英国在非法证据排除规则举证责任的分配方面与美国采取了相同的政策。日本对非法证据的举证责任问题作了明确的规定。日本法律规定，原则上，控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实同样负有举证责任。{21}

举证责任既是一个技术问题，也是一个政策问题，举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。{22}被告方缺少必要的取证能力，难以获得证明控方侦查行为非法的证据，法院调查也会因取证时机已过而难以有所作为。对此有三点需要说明：一是被告人、辩护方或者法院对侦查机关是否存在侵犯犯罪嫌疑人律师辩护权提出异议时，侦查机关应当出庭提供证言，即警察要以证人身份出庭提供证言；二是控方证据的合法性只有受到了被告方或者法院的质疑时，才需要举证证明，否则应推定其为合法，这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求；控方只需对本方提出的证据的合法性承担证明责任，辩方提出的证据的合法性如果受到质疑，由辩方承担；三是当控方未能证明其并未侵犯犯罪嫌疑人辩护权或者证明未达到法定标准时，法院就可据此作出相反的推定。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证的行为责任的必然后果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。

来源：《刑事法判解》

上海刑事律师 王国强律师手机：18217668868