缓刑的正当性理论根据-上海刑事律师

缓刑的正当性理论根据 更新时间：2018/8/20 10:14:09 [摘要]缓刑作为一种代替监禁刑的刑罚制度, 其本质体现了刑罚的特殊预防功能, 这一特殊预防功能的社会效果促进了缓刑的产生和发展, 同时, 缓刑制度的发展和完善又可以充分体现刑罚的人道性在刑罚特殊预防功能方面的社会效果。缓刑作为一种代替监禁刑的刑罚制度, 其存在自然有着合理的正当性理论根据, 且应当在刑罚整体正当性理论根据的基础上产生, 并与刑罚整体正当性理论根据息息相关。
[关键词] 刑罚缓刑制度正当性理论根据

一、对刑罚正当性理论根据争议的剖析
刑罚权作为国家运用刑罚惩罚犯罪的权力, 应当有其整体正当性理论根据, 缓刑作为一种代替监禁刑的具体刑罚制度也必须要有其合理存在的正当性理论根据, 且其正当性理论根据应当在刑罚整体正当性理论根据的基础上产生, 并与刑罚整体正当性理论根据息息相关。但因对刑罚作用和具体刑种认识的不同, 理论界对刑罚的整体正当性理论根据一直争议较大。具有代表性的理论主要有报应论( 绝对主义) 、预防论( 相对主义) 及一体论( 并合主义) 。现就刑罚的三种正当性理论进行剖析以揭示刑罚整体的正当性理论根据。
因为有了犯罪而科处刑罚是报应论( 绝对主义)刑罚理念的经典表述。[1] (P2)报应论认为, 刑罚的正当性就在于它是对犯罪的一种回应, 刑罚的正当根据仅在于惩罚本身, 亦即“为惩罚而惩罚”。[2] (P73)刑罚之所以应该存在, 原因不在于惩罚可以带来有益社会的结果, 而在于犯罪作为一种道德上或法律上错误的行为必须受到相应的惩罚, 因此, 刑罚的正当性就在于惩罚罪犯。刑罚惩罚能够产生诸如预防犯罪之类的有益于社会的结果, 当然好上加好, 刑罚不产生这样的结果, 只要其是作为犯罪的结果而存在, 其也是正当的。[1]报应论从辨证法的视角出发, 认为犯罪是对法律的一种否定, 而刑罚是对犯罪的否定, 刑罚作为一种法律上对犯罪的的报应, 其正当性来自它对法律的a护和尊重。对犯罪以刑罚进行报应, 就是刑罚的正当性根据。可见报应论( 绝对主义) 将刑罚建立于对罪犯的法律否定评价之上, 体现了刑罚作为法律维护手段的公正性。它以刑罚的公正性证明刑罚的正当性。
如果说报应论是立足于分配正义来说明刑罚的正当根据, 那么预防论( 相对主义) 则是通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。[3] )为了没有犯罪而科处刑罚是预防论( 相对主义) 刑罚理论的经典表述。[4] 预防论认为刑罚本身并没有什么意义, 只是为了实现一定的目的即预防犯罪才具有价值。因此, 预防论( 相对主义) 认为刑罚不是对已然之罪的报应, 而是对未然之罪的预防, 刑罚不应当回顾过去, 而应当前瞻未来, 刑罚本身不是目的, 而只是预防犯罪的手段。刑罚的正当性根据来源于通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果, 其正当性根据在于刑罚目的的正当性与有效性。
预防论( 相对主义) 又可分为一般预防论( 威慑论) 和特殊预防论( 矫正论) 。一般预防论( 威慑论) 认为刑罚的目的在于通过对犯罪人的惩罚, 阻止社会上的其他人, 主要是那些不稳定分子犯罪。如贝卡利亚认为, 对其他人的威慑是刑罚的政治目的。[5] (P31)边沁认为, 刑罚的主要目的是一般预防, 因为它是刑罚的真正的目的。[1] (P81- 82)一般预防论与特殊预防论虽然出发点有所不同, 但都从运用刑罚所产生的功利价值证明刑罚的正当性。
报应论和预防论能否成为刑罚整体的正当性根据呢? 报应论和预防论虽然都具有其合理性, 但具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上, 我们就会发现报应论( 绝对主义) 与预防论( 相对主义) 各自又存在缺陷, 而二者的结合则正好消除了各自缺陷, 因此其均不能单独成为刑罚整体的正当性根据。如在量刑时仅考虑预防犯罪的目的, 就可能出现将犯罪人作为“防止犯罪的工具”进行利用的现象, 这样, 刑罚就可能会漫无边际地严厉, 甚至可能为了威慑他人而对没有犯罪的人适用刑罚。换言之, 只考虑预防犯罪的目的时, 刑罚便没有最高限制。而报应论正好解决了这一问题: 由于刑罚是对犯罪的报应, 报应便意味着在“同态复仇”的范围内科处刑罚, 这便给刑罚划定了上限, 即只能在罪刑相适应的范围内科处刑罚。但是, 报应论主张在科处刑罚时不考虑预防犯罪的目的, 即使没有预防犯罪的效果或者从预防角度而言不需要判处刑罚, 但为了实现正义也必须科处刑罚, 这正是报应论的缺陷。而预防论正好解决了这一问题: 如果没有预防犯罪的效果或者从预防犯罪角度而言不需要判处刑罚, 就不应当判处刑罚。可见, 预防论的缺陷正好需要报应论的优点来克服, 报应论的缺陷恰好要求预防论的优点来克服。[4] (P271)
正是基于报应论( 绝对主义) 与预防论( 相对主义) 各自具有的合理性和缺陷, 目前理论界对刑罚的整体正当性根据理论还存在一种将报应论和预防论统合起来的刑罚正当性根据理论, 即一体论( 并合主义) 。因为有了犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚这一格言是一体论( 并合主义) 刑罚理念的经典表述。一体论( 并合主义) 以相对报应刑论为内容。相对报应刑论认为, 刑罚的正当性根据一方面是为了满足正义的要求, 同时也是防止犯罪所必要而且有效的, 应当在报应的范围内实现一般预防与特殊预防的目的, 一体论( 并合主义) 认为刑罚的正当性根据在于正义性与目的性。相对报应刑论还可细分为报应型相对报应刑论和预防型相对报应刑论, 前者认为报应是刑罚正当性的主要根据, 预防犯罪是次要根据; 后者认为, 预防犯罪是刑罚正当性的主要根据, 报应是次要根据。[2] (P265)
我国刑法明文规定了罪责刑相适应原则, 刑法条文也明确规定, 刑罚的目的是预防犯罪, 其中包括一般预防和特殊预防。从我国刑法所规定的量刑原则以及刑罚制度来看, 我国刑法所确立的刑罚整体正当性根据应为预防型相对报应刑论。从具体刑罚制度来看, 死刑立即执行, 对罪大恶极的犯罪分子通过剥夺其生命的方式体现了报应论, 但执行死刑的目的仍然是防止罪犯重新犯罪和使其他公民因惧怕法律的惩罚而不敢犯罪, 体现了预防论。有期徒刑在一定期限内剥夺犯罪分子的人身自由是报应论的体现, 但改善监狱的物质生活条件, 对犯罪分子进行职业技能培训和教育, 将犯罪人隔离劳动改造的目的仍然是预防犯罪, 体现了预防论。
二、对缓刑正当性理论根据的分析
尽管在刑罚的正当性根据上, 理论界存在很大的分歧。但笔者认为, 我国刑法确立的刑罚整体正当性根据为预防型相对报应刑论, 具体刑罚制度的正当性理论根据应当在刑罚整体正当性理论根据的基础上产生。但我们必须要明确, 主张我国刑罚整体的正当性理论根据为预防型相对报应刑论, 是从我国刑罚整体的功能和目的而言, 并不是说报应与预防都是刑罚的目的, 报应是刑罚的功能或者本质, 它本身不是刑罚的目的[4] (P276), 预防犯罪是刑罚真正的目的, 预防犯罪是刑罚整体正当性的主要根据, 报应只是预防犯罪的手段, 因而只是次要根据。同时, 无论在什么样的刑罚理论支持下构建的刑罚体系, 各个刑种及行刑制度之间, 由于各自特点的不同, 都有其独立的、不同的正当性, 在体现报应或预防作为其刑罚正当性理论的主要根据方面也就不尽相同。因此, 如果把具体的刑罚制度从刑罚的整体中单独剥离出来, 它们各自的正当性理论主要根据因刑种的不同也不尽相同。如死刑, 作为剥夺犯罪人生命的刑种, 集中体现了报应论; 限制自由刑一方面通过剥夺犯罪人人身自由来惩罚犯罪人的犯罪行为, 另一方面则通过将犯罪人隔离起来达到预防犯罪的目的, 集中体现了一体论; 缓刑作为一种代替监禁刑的刑罚制度, 从有利于犯罪人回归社会和不失去正常社会生活的前提下给予其悔过自新的机会, 集中体现了特殊预防论。
从法学研究的角度来看, 对人自身的关怀是法学研究的一个基本出发点。离开这个出发点, 法学研究就变成一种附庸品[7] (P181)。作为维护现实的人的日常生活秩序追求底线的刑罚制度, 从发挥刑罚的积极功能, 实现刑罚目的的价值考虑, 刑罚应保持起码的人道性。同时, 符合人道, 体现人文关怀, 并且不断朝着“宽和化”的方向发展, 也是刑罚发展的必然趋势和追求。因此, 刑罚发展的最根本要求是: 犯罪人也是人, 作为人, 刑罚应尊重和保护犯罪人的人格尊严, 并尽最大可能使人得到全面的发展, 对于犯罪人的任何非人对待都是不人道或者反人道的[3] (P76)。
犯罪人作为社会的一个特殊群体, 其人格尊严、权利的维护较平常人要困难得多。作为一种监禁刑替代措施, 缓刑把犯罪人首先作为一个人来看待, 对被判处一定刑罚的犯罪分子, 在一定期间内附条件不执行原判刑罚, 使其在回归社会, 不失去正常社会生活的前提下悔过自新, 能够最大限度上避免监禁刑违反人道的弊端, 是特殊预防论( 矫正论) 的产物,是刑罚人道性的一种具体体现, 充分体现刑罚的人道性在刑罚特殊预防功能方面的社会效果, 真正体现了对犯罪人的人文关怀。因此, 现代各个国家均视
缓刑制度为人文精神理念与刑法结合的典范, 并将其作为预防犯罪的重要刑事政策。缓刑作为一种具体的刑罚制度, 集中体现了刑罚的人道性和刑罚的特殊预防功能和效果。但我们在将特殊预防论作为缓刑正当性理论的主要根据时, 报应论能否成为缓刑正当性理论的次要根据, 即缓刑是否具有刑罚报应论的惩罚功能呢? 换言之, 缓刑作为一种具体的刑罚制度在集中体现特殊预防时, 其与我们所确立的我国刑罚整体的正当性理论根据———预防型相对报应刑论是否矛盾呢?
从社会发展的角度看, 人们的价值观念总是发展变化的, 而且每个人的价值观念并不相同, 因此,人们对刑种的认识也因其价值观念的不同而不同。刑罚的轻重是以一般人的价值观念以及通常情况下给人造成的痛苦程度为基准并随着人们认识的发展变化而不同; 同时, 因为刑法规范具有普遍性, 刑罚的适用对象事先并不特定, 所以, 只能根据当时通常情形及一般人的平均价值观念来认识刑罚、规定刑罚、适用刑罚。由于一般人认为蹲监狱是痛苦, 即使有个别人是为了蹲监狱而犯罪, 也不能据此认为自由刑没有惩罚, 也不能据此对其免除自由刑的宣告与执行。故对愿意蹲监狱的人判处自由刑, 也会实现社会正义, 也会起到一般预防的作用[4] (P279)。反言之,当我们认为古代的绞刑与肉刑与现代的死刑和有期徒刑相比是残忍和不人道的, 但在废除死刑和有期徒刑后, 我们必然认为现行的死刑和有期徒刑是残忍和不人道的, 同理, 缓刑代替监禁刑, 我们认为相对与监禁刑不具有惩罚性, 但对缓刑犯人身权利和自由的限制, 相对于自由人来讲又具有惩罚性。因此, 笔者认为, 刑罚是惩罚, 是痛苦, 缓刑作为一种刑罚制度必须具备惩罚的特性。虽然缓刑、减刑、假释制度的设立, 本身就是预防论的体现, 根据报应刑论是不可能产生这些制度的, 但对缓刑、减刑、假释考察条件的规定, 在很大程度上又体现了报应论的观念。所以, 缓刑不同于免于刑事处罚, 对缓刑考察条件的规定, 就是通过对缓刑犯人身权利和自由给予一定的限制以体现其惩罚性。从社会发展的理念来看, 缓刑在集中体现特殊预防论的同时, 仍然能够体现刑罚的报应理论, 与我国刑罚整体的正当性根据是一致的, 即预防型相对报应刑论仍然可以成为缓刑的正当性理论根据。但从缓刑制度的本质来看, 特殊预防是缓刑正当性的主要根据, 报应只是预防犯罪的手段, 因而只是缓刑正当性的次要根据。

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