无限防卫权问题研究-上海刑事律师

无限防卫权问题研究 更新时间：2018/8/15 9:48:10 正当防卫制度对于保护国家、社会利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。在社会呼唤正义，倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障尤为社会公众所关注。新刑法对正当防卫制度作了较大的修改，增设了刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重围及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款一出台就成为理论界和司法实务界争论的焦点。对无限防卫权的概念与特征存在不同认识；兼之立法中一些词语如“行凶”，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等并非严格意义上的法言法语，容易造成理解上的歧义。从而导致了在司法实务中对无限防卫权的错误应用，很多司法人员判断方法单一，例如，有的仅仅看防卫结果，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或者打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去衡量防卫的限度，如事后查明不法侵害者当时只有不法伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；究其原因，在于对刑法20条第3款的理解不够全面所致。为此，本文欲对刑法第20条第3款进行探讨和研究，以期对正确理解和适用这一法律规定有所裨益。

[关键词]：无限防卫暴力犯罪人身安全行凶立法价值

一、无限防卫权的概念和特征
根据现行刑法第20条第3款的规定，无限防卫，是指公民为了使本人或他人的人身安全，免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害，针对侵害人人身所采取的即使是造成暴力犯罪人伤亡的防卫行为，也享受不承担任何刑事责任的一种权利。这种权利是由法律赋予并予以保障的权利。
作为法律上的权利，无限防卫权自然具有正当防卫权利的共性特征，但由于无限防卫权由其所肩负的制止严重危及人身安全的暴力犯罪的使命以及立法者对于司法统一性的追求，决定了其具有不同于正当防卫的共性特征的特殊属性。本文认为主要体现在以下几点：
（一）法益保护的单一性。在这里，法益是合法权益的同义语。行使无限防卫权欲保护法益的范围，理论界还未统一。在1996年10月拟定的《中华人民共和国刑法修订草案》(征求意见稿)第18条就曾规定了“对于严重危及国家利益、公共利益的行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任”。但立法机关最终没有采纳，其设立无限防卫的立法意图就在于打击严重危及人身安全的暴力犯罪，增强人们同这类犯罪作斗争的勇气。而同时，我国刑法严格排除为保护财产利益的目的而行使无限防卫权，在不涉及财产利益的情况下，严重危及国家、公共利益的犯罪而又不直接侵害公民的生命、健康等人身安全的情形是相当少的，无论是从现在，还是从将来的刑事立法中，都没有必要对此规定进一步细化。因而，无限防卫权必须在存在严重危及人身安全的暴力犯罪时才能实施，对于仅仅危及国家公共利益、财产权利的暴力犯罪，只要这种侵害没有危及到人身安全，则不允许进行无限防卫，而只能实施一般防卫行为。
（二）防卫行为指向的特定性。无限防卫权是出于反击不法暴力侵害而行使的权利，防卫人要与侵害者进行直接的、面对面的对抗。这种对抗行为的指向就是不法暴力侵害者人身，旨在通过损害其人身的方法迫使侵害者停止犯罪或者剥夺其继续实施犯罪的能力。从法条逻辑上分析，得不出以损害财产方法制止严重的暴力犯罪属于无限防卫的结论，法条中规定：“采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”，揭示了防卫行为与侵害人人身受损存在直接因果关系，防卫行为指向应是侵害者人身。而且如果允许用损害财产的方法制止严重危及人身安全的暴力犯罪，则实际等于允许对侵害人财产进行任何处置。众所周知，当前公民不敢行使防卫权的主要原因是害怕因此而承担刑事责任，这是一种普遍存在的心理，而这种立法规定会误导防卫人选择用损害权益较轻，即损害财产的方法去对抗暴力犯罪。而绝大部分情况下，这种手段根本不足以制止暴力犯罪，反而可能诱发更严重的侵害，岂不有悖于立法者的初衷？而严重危及人身安全的暴力犯罪一经实施，常瞬间就可能造成重伤或死亡的后果。防卫人在恐惧、紧张的心理状态下仓促考虑、选择、取用能够对施暴者的心理产生足够威慑力的贵重财物是不太现买的，也容易失去反击的最佳时机。而且对侵害人身进行反击是最为直接、最为有效、最迅速的制止手段，通常也是防卫者本能的反应。所以，以损害财产的方法制止不法侵害，笔者认为不应属于无限防卫的范畴。
（三）防卫强度的无限性。一般防卫权的行使不能明显超过必要限度，而无限防卫权在防卫强度上具有无限性。防卫人可以采取造成侵害人伤亡的手段，也可以采取麻醉或限制其行动自由而不造成其伤亡的方法，总而言之，一切针对暴力犯罪人人身、足以制止暴力侵害的手段均为无限防卫权所许可。笔者认为，只要存在正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人即使能够选择损害侵害者较小权益的方法，如麻醉、将其反锁于房内等，在这种情况下，防卫人采取了造成侵害人重伤或死亡的手段，如开枪将其击毙等，防卫人行为仍属于无限防卫，不应承担刑事责任。
二、刑法二十条第三款规定“暴力犯罪”的对象研究
（一）对新《刑法》第20条第3款规定的“行凶”的理解
刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这里的“行凶”一词一度成为学者们注释的焦点。多数学者认为，法律用语应当规范化，“行凶”一词不是正式的法律术语，其含义过于宽泛，难以界定，很难将这种泛化的解释引人刑法条文的注释中。因此，认为修订后的刑法采用“行凶”一词，存在一定的缺陷。还有一些学者认为刑法典关于“行凶”的规定是立法者有意识地对此概念不予确定，而由法官根据有关立法本旨、法律原则或司法解释，并结合具体案情判定行为事实与规范内容符合性的白地规定①。持以上两种截然相反的观点的学者也有共同的主张：即通过理解无限防卫权的立法原意，对作为刑法概念的“行凶”一词确定涵义，十分必要。为此，学者们对“行凶”一词进行了诸多的学理解释。大致有以下几种观点:

第一种观点认为，应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无限防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无限防卫②。
第二种观点认为，刑法第20条第3款所说的“行凶”，是指严重的行凶，即可能造成重伤，死亡的行凶。一般地打一巴掌、煽一耳光、轻击一拳，对被不法侵害人是不能造成重伤的，更不能造成死亡③。
第三种观点认为，刑法第20条第3款规定的“行凶”是一个可以涵盖多种暴力犯罪手段与多种暴力犯罪具体罪名的概念。所谓“行凶”，是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时，这些犯罪手段也触犯了相应的不同暴力犯罪罪名。该论者认为这里的“行凶”是立法技术的过剩。对之有两种立法选择：①由于只能对程度严重的行凶实施无限防卫，它完全可以包容在法条的另一涵义更广的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的概念中，而没有独立表述的必要。②如果认为确有必要将其独立表述，那么，当行凶的主要形式杀人犯罪已经单独列举了之后，对剩下的另一主要犯罪形式——伤害行为，就应当像列在其后的抢劫、强奸、绑架等犯罪一样，作明确列举，比如明确列举为“故意伤害致人重伤或者死亡”。排除了“严重危及人身安全”的轻伤害行为，并将其他行凶的犯罪形式，如聚众斗殴、非法拘禁中的殴打行为等归并到“其他严重危及人身安全”的犯罪中去，即以立法明确列举加授权司法具体判断相结合的立法技术来解决这个问题，这样规定才具有实际的意义，便于理解和实践操作。
第四种观点认为，因为暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都属行凶行为，但在新刑法所规定的无限防卫权的前提条件中，行凶显然又将上述犯罪排除在外，也就是法律将“行凶”一词的外延明显缩小，作为一种犯罪与杀人、强奸、抢劫、绑架并列一起成为行使无限防卫权的前提，但新刑法分则条文中却没有规定一种行凶罪。我们也不能把行凶理解为故意伤害行为，在很多场合，故意伤害行为也可以通过非暴力的方法进行。例如，某甲通过施毒的方式故意致使某乙成为植物人的行为，构成故意伤害罪。但我们却不能把某甲的行为认定为行凶行为。
在以上四种观点中，第一种观点限制过严，实际上不利于防卫人对不法侵害行为的防卫；第二种观点对“行凶”仅做出了语意上的限制，尚不能反映刑法上的含义；第三种观点从刑法第20条第3款的设置的逻辑结构出发，着重于立法技术上的考察，为我们分析刑法意义上的“行凶”开辟了全新的思路，且该论者的关于“行凶”的解释，具有较强的实践操作性；第四种观点的局限性在于将行使无限防卫权的前提条件局限于某些罪名，进而推断出“行凶”在刑法无限防卫权中的尴尬地位。修正刑法典该条款关于“行凶”的规定，是该论者鲜明的态度。
总之，这些解释无疑是有助于我们理解无限防卫权规定之行凶的内涵的，对于司法实践和以后的立法工作都具有重要的参考价值。尽管如此，我们仍不能清晰地把握在当前的刑事司法实践中，有关于“行凶”的明确指向。笔者认为：首先，行凶不能简单仅指故意伤害，伤害包括轻微伤、轻伤、重伤、重伤致死，对所有的伤害均适用无限防卫权，明显有悖立法原意，而且“行凶”，也不能排除伤害以外的其他含义，如严重危及不特定公民人身安全的放火、爆炸、破坏交通工具等等；行凶也不能仅理解为必须使用凶器，所谓“凶器”，是指在性质上或者在用法上，足以杀伤他人的器具。笔者认为行凶是以暴力形式实施的严重危及人的生命健康、性自由安全的不法行为，这是广义上的行凶，涵盖了杀人、强奸、抢劫、绑架等犯罪作并列式排列。然而，刑法意义上的行凶，是狭义上的行凶，是排除直接间接故意杀人，侵犯性自由安全的强奸、绑架、抢劫犯罪行为的。对于那种临时起意杀伤人，而行为人主观上具有或伤或杀的不确定故意的情况，根据刑法理论及相关司法解释，对于主观内容确实不明的故意伤人，应以实际造成的结果来确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内。因此，在这种情况中，“行凶”，不包括死亡后果发生的情形，否则应直接适用对“杀人”者的防卫规定，而仅包括伤害（包括重伤、伤害致死）。由此，笔者认为狭义上“行凶”的认定，应从以下3个方面确定：①行为人以暴力形式实施了不法侵害行为，不论其是否使用凶器。②不法暴力行为严重危及他人的生命、健康安全，即可能造成他人重伤或伤亡的结果。③外延上相对缩小，即排除杀人、强奸、绑架、抢劫四种犯罪行为。

（二）对法条规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
理论界对“暴力犯罪”有着多种不同理解。如有论者将暴力犯罪理解为用枪支弹药、爆炸物品、机动工具作为犯罪手段的犯罪。多数论著都把暴力犯罪等同于杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸等罪名的总合。以上定义都过于宽泛，同刑法第20条所使用暴力犯罪概念相差甚远。当然也有的犯罪学著作对暴力犯罪的界定较为准确，如《论证犯罪学》。书中指出：“暴力犯罪是与智能犯罪相对而言的，顾名思义，暴力犯罪是以使用暴力或以暴力相威胁而实施的一种社会犯罪”②。该定义明确指出暴力犯罪并不仅仅限于直接以暴力实施的犯罪，以暴力胁迫实施的犯罪也属于暴力犯罪，所论有其科学性，但由于犯罪学与刑法学所使用犯罪概念的差异，该论著也没有对暴力犯罪的具体范围作深层论述。
笔者从暴力犯罪的现有定义出发，结合我国1997年刑法的立法规定，对刑法第20条使用的暴力犯罪概念试作如下探讨：
1、暴力犯罪是指直接以暴力手段实施或以暴力威胁手段实施的一类犯罪。暴力威胁与实施暴力是犯罪过程中紧密联系的两种手段。犯罪分子通常是以实施暴力相威胁，在其胁迫不成时便凶相毕露，实施暴力。实施暴力是暴力胁迫的最后手段。正当防卫过程中，防卫人只有正确把握时机，才能有效打击犯罪人，制止其犯罪行为，使国家、社会和个人合法权益得以维护。若将暴力犯罪仅仅局限于直接以暴力手段实施的犯罪，这一方面会增大防卫人正当防卫的难度，造成“法律强人所难”；另一方面，也大大缩小了可实施无限防卫的范围，不利于惩恶扬善。
2、暴力犯罪是对以暴力和暴力威胁实施犯罪这一特定情状的抽象，不能把暴力犯罪等同于若干罪名的总和。一些犯罪通常由暴力手段实施，如杀人、抢劫、强奸、绑架等，直接使用暴力或以暴力相威胁是犯罪人实施的最常见、最普遍的手段。但是我们不排除利用其他手段实施该类犯罪的可能性：如杀人中慢性毒药致人死亡；采用麻醉剂、安眠药置人于不能反抗或不知反抗状态下实施的抢劫、强奸等。刑法第20条虽对行凶、强奸、抢劫、绑架等几种常以暴力手段实施的犯罪作了列举式规定，但我们不能据此便认为这些犯罪一概属于暴力犯罪，均可对之实行无限防卫。正如有论者指出：即使是杀人犯罪也可能以慢性施毒方法致人死亡。对该种犯罪显然不能实施无限防卫。若将暴力犯罪理解为杀人、行凶、抢劫、强奸、绑架等罪名的概括，只要严重危及人身安全，均可无限防卫，必然会导致无限防卫权的滥用，鼓励防卫人蓄意伤害，加害人的生命和健康，有悖于正当防卫的目的。
因此，刑法第20条所使用的暴力犯罪是指行为人以直接的或潜在的物理性的强制力、破坏力实施的，直接作用于人体或危及公共安全的一种典型犯罪类型，它是对特定犯罪行为的一种抽象。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，本人认为应当从这类犯罪的范围以及犯罪的程度两个方面来把握。
1、暴力犯罪的范围。从我国新刑法分则的规定看，涉及暴力犯罪的范围很广。新刑法分则对于以暴力的手段所实施的犯罪有两种形式的立法规定：①明示的以暴力的手段为构成要件的犯罪。这些犯罪在新刑法分则中有不少。如第121条劫持航空器罪，第122条劫持船只、汽车罪，第123条暴力危及飞机安全罪，第237条强制猥亵妇女罪，第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第246条侮辱罪，第247条暴力取证罪，第256条破坏选举罪，第257条暴力干涉婚姻自由罪，第277条妨害公务罪，第307条妨害作证罪等。在上述犯罪中，暴力手段是构成有关犯罪的重要构成要件之一。②隐含以暴力手段为构成要件的犯罪。在新刑法分则的一些犯罪中，虽然在法条上没有明确规定暴力手段是构成要件之一，但实际上这些犯罪必须以暴力的手段实施。比如，第157条以武装掩护手段实施的走私罪，第226条强迫交易罪，第238条非法拘禁罪，第247条刑讯逼供罪，第248条虐待被监管人罪，第292条聚众斗殴罪，第293条寻衅滋事罪，第316条劫夺被押解人员罪等。这些罪名中的犯罪构成条件虽然没有明文规定出“暴力”字样，但其手段必然是以暴力手段实施的。
2、暴力犯罪的程度。在新刑法分则中，虽然暴力犯罪的范围相当广，但并非凡属于暴力犯罪皆有无限防卫权。这就要受到暴力犯罪程度的限制，也就是法条中规定的必须“严重危及人身安全”条件的限制。这是衡量是否享有无限防卫权的关键条件。我们认为，可以从以下几个方面来确定暴力犯罪的程度。①从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力犯罪的程度是否达到了严重危及人身安全的程度。因而对于这类犯罪，应当允许进行无限防卫。比如，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪等。②具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，其暴力的程度可能相差比较悬殊。轻的可能致人轻微伤或者轻伤，重的则可能致人重伤或者死亡。对这类犯罪，则应当根据在具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否具有“严重危及人身安全”的威胁程度，但是对于行为强度足以致人重伤、死亡的，则应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实行无限防卫权。③从法定刑幅度上可以排除某些犯罪是严重暴力犯罪。在新刑法分则中，虽然有些犯罪是以暴力手段实施的，但是这些暴力犯罪都属于较轻的暴力犯罪，在任何时候都不能对其实施无限防卫权。这些犯罪的暴力程度较轻，可以从它们的法定刑幅度上看出，通常法定最高刑在3年以下。例如，侮辱罪、破坏选举罪等。对于这类犯罪，绝对不允许实行无限防卫行为。必须实行防卫的，也应当按照一般防卫的条件去考察。
三、小结
如同任何事物都有利有弊，绝对有利或者绝对有害的事物都是根本不存在的一样，无限防卫权的立法化也是同样如此。因此，在肯定无限防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，又客观清醒地看到现行刑法第20条第3款关于无限防卫权的规定所存在的立法用语不够明确，立法技术不够科学，致使人们对无限防卫权的理解易生歧义，从而潜伏着的破坏法治的弊端等不足之处，并在此基础上提出进一步完善正当防卫制度的立法建议，这才是一种科学、合理的态度。

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