论滥用职权罪-上海刑事律师

论滥用职权罪 更新时间：2018/8/14 9:24:06 目前流行的几部新刑法论著，对于滥用职权罪的概念和特征的诠释，尚有许多值得商榷的地方。本文试图从下列问题人手，给予滥用职权罪一些新的解释。不当之处，敬请方家指正。

一、滥用职权是否包含超越职权

有人认为：根据<现代汉语词典>的解释，滥用职权当指胡乱地、过度地使用职权。所谓胡乱地使用职权，是指在其职权范围内，不正确地使用职权。所谓过度地使用职权，是指不正确地使用职权已经超出其所拥有的职权范围，也即超越了职权，使用职权过了头。①有人进而断言，逾越职权，也就是狭义上的滥用职权。②对此，本人不敢苟同。

首先，从立法发展的历程看，滥用职权和超越职权分别表示两种不同的行为。1956年11月《中华人民共和国刑法草案(草稿)》即将滥用职权和逾越职权作为两个罪名分别加以规定。1978年12月《中华人民共和国刑法草案(修改稿)》则将滥用职权、逾越职权并列规定于同一法条。1989年4月通过的《中华人民共和国行政诉讼祛》第五十四条第(二)项，又将滥用职权和超越职权列为人民法院判决撤销或者部分撤销具体行政行为的两种法定情形。1995年8月《中华人民共和国刑法（修改稿）》进而规定：国家工作人员“超越权限，任意决定无权决定的事项，危害国家和人民利益，情节严重的”；“滥用职权，违法处理公务，危害国家和人民利益，情节严重的”，分别构成犯罪。上述情况表明，长期以来，我国立法机关都是将滥用职权和超越职权视为两种不同的行为来对待的。

其次，从法律特征看，滥用职权和超越职权之间界限分明。它主要表现在以下三个方面：一是前提不同。滥用职权以行为主体有资格行使该项权力为前提，而超越职权则以行为主体没有资格行使该项权力为构成要件。滥用职权，不论是胡乱地使用职权，还是过度地使用职权，均以国家机关及其工作人员有资格行使该项权力为前提。而超越职权，却是国家机关及其工作人虽超越自己的职务范围，去处理自己根本没有资格处理的事项，纯属越俎代庖。可见，滥用职权与超越职权最根本的区别，就在于行为主体有无相应的权力能力，即主体资格。二是表现形式不同。虽然，滥用职权与超越职权都是不正确地行使权力，在实质上都是违法的行为。但是，由于滥用职权是在职务范围内行使权力，因而在形式上一般是合法的；超越职权则是超越其职务范围行使权力，因而在形式上就是违法的。③换言之，滥用职权属于隐性违法行为，超越职权属于显性违法行为；相对来说，显性违法行为容易被识破、抵制和纠正，因而国家机关及其工作人员，通常不敢明目张胆地超越职权，为所欲为。这或许是刑法没有设立超越职权罪的一个缘由。三是法律后果不同。由于滥用职权行，为披着“合法”的外衣，因而在该行为生效以后，非依法定律序撤销之前，通常具有确定的拘束力，相对人负有服从的义务。而越权无效是行政法的一项基本原则，因而超越职权的行为自始至终没有任何法律效力，相对人不仅没有服从的义务，反而有抵制的权利。

其三，从法制统一的要求看，滥用职权与超越职权的概念不宜肘分时合。法制统一当然包括一些重要法律概念之内涵和外延的统一。虽然，某些法律专业术语 (例如拘留)可以通过添加构词成分或句法成分进行修饰、限制，使之在各个部门法中产生不同韵含义。但是，滥用职权一语，却不能截然划分为行政法意义上的滥用职权(通称行政滥用职权)和刑法意义上的滥用职权。因为，违法与犯罪之间虽有量和质的区别，却没有不可逾越的鸿沟。行政滥用职权之社会危害性只要达到相当严重的程度，即致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，就可以定罪处罚。鉴于<中华人民共和国行政诉讼法)已经赋予滥用职权和超越职权以不同的含义，许多有识之士曾经建议，在刑法中同时增设滥用职权罪和逾越职权罪。但立法机关最终没有采纳该建议。这并不意味着滥用职权罪的罪状中已经包含了超越职权行为，或者滥用职权一语在刑法和行政法中已经具有不同的含义，因为这样分解滥用职权—语，势必导致逻辑上的混乱，破坏社会主义法制的统一。

既然滥用职权不能包含超越职权，那么，刑法为什么不同时增设滥用职权罪和超越职权罪？本人认为，这不是立法机关的疏忽，而可能基于以下考虑：超越职权的行为尽管形形色色，但其中足以产生严重社会危害性，真正需要动用刑罚予以制裁的，必将越来越少。这些“少量”行为，主要是一些非法限制；剥夺公民人身自由权利的行为，它完全可以直接以非法拘禁、非法搜查、非法侵人他人住宅等等罪名定罪处罚。

或许有人会说，刑法第四百零七条和四百一十条不是仍然包含了超越职权的内容，而又属于滥用职权罪的特别规定吗?对此，本人认为，即使它们仍然包含超越职权的内容，也只能视为特别法的规定，而不宜据此对刑法第三百九十七条规定的普通滥用职权罪作出扩张解释。

二、滥用职权是否等于滥用自由裁量权

目前，行政法学界普遍认为，滥用职权是自由裁量权范围内的一种违法形式。④对此，本人亦不敢苟同。因为，任何国家机关的职权，都是由自由裁量权和非自由裁量权两部分构成的，两部分职权都存在被滥用的可能。例如，刑法第二百四十五条规定：司法工作人员滥用职权，犯非法搜查、非法侵入他人住宅罪的，从重处罚；第二百五十四条规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处……。”其中滥用职权显然都不能限制解释为滥用自由裁量权。如果将滥用职权限制解释为滥用自由裁量权，那么，现实生活中可能发生的许许多多滥用非自由裁量权的行为将处于失控状态，无法通过行政复议、行政诉讼或刑事诉讼等途径加以救济和监督。例如，行政机关对没有违法事实或者违法事实不清的人实施行政处罚，行政机关对没有法定义务的人设定义务等等，显然不是滥用自由裁量权，却不能不说是滥用职权。

三、滥用职权是否包含故意放弃职守

在刑法修订过程中，最高人民检察院刑法修改研究小组和部分学者曾经多次建议：缩小玩忽职守罪的内涵，从中分离出滥用职权罪和(故意)放弃职守罪。⑤也有个别学者建议：取消玩忽职守罪，而代之以滥用职权、故意不履行职责、过失逾越职权、过失不履行职责四个罪名。⑥但立法机关没有采纳上述建议。但这并不意味着故意放弃职守或故意不履行职责属于法无明文规定不为罪，而只是说明：故意放弃职守已经被其他犯罪吸收。那么，故意放弃职守究竟被什么犯罪吸收?是滥用职权罪，还是玩忽职守罪?

对此，陈兴良教授认为可以将故意不履行职责行为归入滥用职权罪。⑦行政法学界也有人主张，故意不履行职责同时构成(实即转化为)滥用职权。⑧本人认为，故意放弃职守不可能转化为滥用职权，更不应该归入滥用职权。其理由有三：

第一，从字面含义看，滥用职权与放弃职守具有不同的含义。在现代汉语中，“用”与“不用”也是一种反义表述的方法。滥用职权显然是已经行使了职权；即作为；放弃职守则是未履行职责，即不作为。而职务、责任与权力是紧密联系、有机结合的一个整体。国家机关及其工作人员履行职责，是通过行使职权体现出来的。既然有职不守，有权不用，何来滥用之说?事实上，超越职权是没有资格行使权力而非法使用了权力，滥用职权是有资格行使职权井违法行使了职权，放弃职守是有义务和能力履行职责却未履行职责，三者词清义明，不应混同。

第二，从行政诉讼角度看，滥用职权与行政不作为(即不履行或拖延履行法定职责)案件的争议焦点和司法审查结果完全不同。首先，在滥用职权案件中，双方当事人争议的焦点是被诉具体行政行为是否合法或适当；在行政不作为案件中，双方当事人争议的焦点是被告是否具有相应的法定职责和是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。其次，对于滥用职权行为，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；对于行政不作为，人民法院应当判决被告在一定期限内履行。而<中华人民共和国行政诉讼法)第五十四条第(三)项并未将不履行或拖延履行法定职责限定于过失，第十一条第一款第(四)、(五)项使用的“拒绝履行或者不予答复”一语，则字里行间都渗透着故意的内容。因此，在行政法理论中将不履行职责区分为故意不履行职责和过失不履行职责，并将故意不履行职责确认为滥用职权，既不合法，也不科学。

第三，从犯罪特征看，故意放弃职守与过失放弃职守虽然罪过不同，但其犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面均完全相同。而罪名是对某种犯罪行为的最本质特征的高度概括，犯罪行为是确定罪名的最基本要素。既然刑法没有取消玩忽职守罪，而代之以故意放弃职守罪和过失放弃职守罪，那么，就没有必要将放弃职守的行为一分为二，纳入两个不同的罪名，更不应该将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行为与故意放弃职守行为合二为一，硬性结合为一个罪名。

四、滥用职权罪与玩忽职守罪的本质区别是否在于罪过不同

目前，刑法学界通常认为：滥用职权罪和玩忽职守罪在客观方面都可以表现为作为和不作为两种形式，因而单就行为而言，滥用职权行为与玩忽职守行为在许多情况下不能截然分开，绝对地加以界定。这正是刑法修订以前，一些单行刑法和附属刑法将一些滥用职权行为比照或依照玩忽职守罪定罪处罚的理论基础。因此，区分两者应从主观罪过人手。有人进而提出，行为人对滥用职权、玩忽职守行为的态度与对滥用职权、玩忽职守行为所造成的危害结果的态度在有些情况下并不一致，而确认行为人主观上是否有罪过以及罪过形式如何，并不取决于其对行为的态度，而取决于其对该行为所造成的危害结果的态度。⑨对此，本人亦不敢苟同。

首先，“结果标准说”并不符合立法精神。目前，对于罪过的鉴定标准，刑法学界主要存在三种观点：一是结果标准说，认为罪过是犯罪主体对其所实施的行为的危害社会结果的一种故意或过失的心理态度。二是行为标准说，认为罪过是犯罪主体对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失的心理态度。三是双重标准说，认为罪过是犯罪主体对其所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。⑩本人认为，我国刑法规定的犯罪故意和过失本身都是就行为与结果之间的关系，即因果关系而言的。具体地说，明知自己的行为会发生危害社会的结果，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，都是以因果关系作为认识内容的；希望或者放任自己的行为发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果，已经预见而轻信自己的行为不会发生危害社会的结果，也都是在因果关系上表明其态度的。换言之，只有当犯罪主体的心理态度表现在因果关系上，这种心理态度才能成为罪过形式。上述三种观点，割裂行为与结果之间的内在联系，或者片面地强调一个方面，或者孤立地看待两个方面，既不符合辩证法的要求，也不符合立法精神。因此，认为行为人对滥用职权、玩忽职守行为的态度与对滥用职权、玩忽职守行为所造成的危害结果的态度可以不一致，井主张以行为人对其行为所造成的危害结果的态度为依据来确定其罪过形式是故意或者过失，是没有法律根据的，在司法实践中只会增加思想混乱，是不可取的。

其次，滥用职权罪与玩忽职守罪在主观方面是无法真正区分的。正如有的论者指出，在汉语中，“玩忽”兼有玩弄、疏忽之意。因此，本人认为，在主观方面，滥用职权罪一般表现为故意，有时也表现为过失；玩忽职守罪一般表现为过失，有时也表现为故意。例如，根据(中华人民共和国国家赔偿法)第三条、第十四条的规定，行政机关及其工作人员违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由，违法使用武器、警槭造成公民身体伤害或者死亡等等侵犯人身权的行为，都属于滥用职权的行为，在主观上都可以由故意或者过失构成。又如<中华人民共和国行政诉讼法)第十一条规定的符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复；行政机关没有依法发给抚恤金等等行为，都是不履行职责的行为，即玩忽职守行为，它们在主观上也都可以由故意或者过失构成。因此，从主舰罪过人手，实际上是无法揭示两者的本质区别的。

那么，滥用职权罪与玩忽职守罪的本质区别究竟何在?

本人认为，滥用职权罪只能表现为作为形式，玩忽职守罪只能表现为不作为形式，这就是两者的本质区别之所在。

如前所述，所谓滥用职权，是指胡乱地、过度地使用职权。尽管其行使职权不正确、不合法，但毕竟都已经行使了职权，即作为。而按照刑法学界的通说，所谓玩忽职守：它包括两种情形：不履行职责和不正确履行职责。不履行职责，显然属于不作为，众所周知，无须赘盲。而不正确履行职责，由于行为人已经有所作为，所以刑法学界通常将它归结为作为，这有进一步辨析的必要。刑法学界通常认为，刑法意义上的不作为，是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。从行为表现上看，不作为并非都是无所作为，而只是有所不为，即当为而不为。⑾本人认为，不正确履行职责的行为之所以受到法律的否定评价，并不是因为行为人已经有所作为，而恰恰是因为行人有所不为，即尚未履行其全部作为义务，尽到自己的应尽职责。如果行为人已经履行其全部作为义务，尽到自己的应尽职责，那么，还有什么理由追究行为人的刑事责任?可见，将不正确履行职责归结为作为是不妥当的。

五、滥用职权、玩忽职守与徇私舞弊罪的联系何在

滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊是刑法规定的三大基本渎职犯罪。但滥用职权特别是玩忽职守与徇私舞弊罪之间的联系，在刑法理论上，尚未得到系统的解决。笔者赞同滥用职权罪与徇私舞弊罪之间存在包容竞合关系的观点，⑿并且认为，玩忽职守罪与徇私舞弊罪之间也存在包容竞合关系。理由如下：

第一，滥用职权既可能出于徇私动机，也可能出于“革命”热情(例如：十一届三中全会以前，冤假错案不胜枚举，但出于徇私动机造成的冤假错案却屈指可数)，更多的是由于官僚主义作风。实际上，滥用职权可以分为两种情形：一种是普通的滥用职权，它可能构成滥用职权罪；一种是特殊的滥用职权，即出于徇私动机的滥用职权，它可能构成徇私舞弊罪。

第二，如前所述，故意放弃职守或者故意不履行职责属于玩忽职守。因此，它们也都有可能出于徇私动机。例如，刑法第三百九十九条规定的枉法不追诉行为，第四百零二条规定的不依法移交刑事案件行为，第四百零四条规定的不征或者少征应征税款行为，第四百一十四条规定的不履行追究生产、销售伪劣商品犯罪职责的行为，其实都属于故意玩忽职守，而又都出于徇私动机。第四百一十六条规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为，也属于玩忽职守，至于其主观方面，有的认为只能是故意，有的认为只能是过失。但笔者认为，既可以是故意，也可以是过失；如果其主观方面是故意，则有可能出于徇私动机。正因为此，刑法第三百九十七条第二款才采用引证罪状的方式规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，……”其意在强调，滥用职权、玩忽职守都可以作为徇私舞弊罪罪状中的舞弊行为。可见，玩忽职守也可以分为两种情形：一种是昔通的玩忽职守，它可能构成玩忽职守罪；一种是特殊的玩忽职守，即出于徇私动机的玩忽职守，它可能构成徇私舞弊罪。

综上所述，本人认为，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊三罪应当分别界定如下：

滥用职权罪，是指邑家机关工作人员故意或者过失违法行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员故意或者过失不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员出于徇私动机，故意滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

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