共同犯罪中的身份-上海刑事律师

共同犯罪中的身份 更新时间：2018/8/14 9:18:19 【摘要】犯罪主体的不同身份能够对共同犯罪的性质产生影响。中外刑法通说主张的共犯从属于正犯的观点，较好地解决了共同犯罪的定罪问题。对于纯正身份犯的共同犯罪，其定罪可分为：非身份者教唆、帮助身份者的共犯关系；非身份者与身份者共同实行或组织实行的共犯关系；身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系等情况进行。
【关键词】共同犯罪；身份；正犯；共犯

一、问题之提出

　我国刑法分则条文中规定的犯罪类型都是以单独犯罪形式出现的，其中大量是由一定特殊主体才能构成的身份犯，如贪污罪中的国家工作人员、渎职罪中的国家机关工作人员等。这些罪在单独犯罪的情况下，因主体要件不符，非身份人无论如何不能构成身份犯。但司法实践中，非身份者与身份者相互勾结犯罪的现象大量存在。如何处理这些没有身份的人与有身份的人的共同犯罪，就是共犯和身份的问题。但是，我国刑法总则中对身份之共同犯罪的处理原则没有规定，司法实务部门对这类共同犯罪的定罪处罚可谓千姿百态。有的认定为共同身份犯罪，有的分别定罪，还有的定为非身份共犯。因为立法的缺位和司法的乱象，理论研究就显得极为迫切和必要，使得该论题成为近年来我国刑法理论研究的一个热点。

　二、身份·身份犯

　 “身份”一词在《现代汉语大词典》中的解释是：“身份，也作‘身分’：（1）指人在社会上或法律上的地位、资格。（2）身价。也指受人尊重的地位。（3）人在特定的环境、场合或事件中所处的地位。（4）方言。质地；质量。”至于“身份”与“身分”的关系，学者研究认为，自古以来只有“身分”一词，而没有“身份”这一写法。只是近现代以来，才有人把“身分”写作“身份”，后来因为权威字典、词典等因素的作用，“身份”的写法才流行起来。{1}17可见，“身份”与“身分”通假，可以通用，是一个词意的两种写法。从一般意义上讲，身份是指人在一定的社会关系中的出身、地位和资格。

　我国刑法中虽然有大量身份性条文，但没有明确的“身份”概念及涵义。但有些国家和地区的立法中则有明确的规定。例如，《日本刑法》第65条中的“身份”；《德国刑法典》第28条的“特别的个人本身要素”；我国台湾地区“刑法典”第31条的“身份或其他特定关系”，等等。日本刑法学者对何谓身份都按照判例，认为刑法上的身份，不仅限于男女的性别、本国人和外国人的差别、亲属关系、公务员的资格等，而是指凡是和一定犯罪行为有关的人身关系的特殊地位或状态。刑法，将所有由于行为人的特征而对犯罪的成立以及刑罚的轻重产生影响的情况，都作为身份。{2}335、{3}183、{4}93、{5}335在这种广义定义之下，判例甚至将“营利目的”也纳入到身份范围之内。只是理论上对此点仍有争议而未成定论。我国台湾地区学者对身份则有不同的理解，有的在广义上理解身份，谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”；有的在较广意义上理解身份，认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”；更有学者在狭义上理解身份，称之为“行为人所具有之特定资格”。台湾实务界从严格的实用主义立场出发，区分身份关系和其他特定关系，认为身份指行为人本身所具有之特定资格。有由于自然关系者，如性别；有由于血缘关系者，如亲属；有由于社会或契约者，如公务员、医师、律师等。而其他特定关系，指行为人本身所具有之特殊事实，实际上身份亦可包含于特定关系中。此种特定关系，较之身份关系，更为扩张，亦为补充身份涵义之不足。{6}如转化强盗罪中的盗窃犯、诈骗犯、暴行犯。因为身份和特定关系总体上来说都属于身份关系，可知台湾学者对身份总的是作广义理解的。可见，大陆法系国家和地区基于该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，对身份概念作了很宽泛的理解，凡能影响行为主体的违法性或有责性的一系列主客事实、特征等都可认为是身份。

　我国刑法学者对身份的概念也多从广义的角度理解。如陈兴良教授指出：法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。并归纳出刑法中身份的三个特征：（1）事实特征：刑法中的身份是一定的个人要素。（2）本质特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。（3）法律特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。{7}312杜国强博士认为：所谓刑法中的身份，是指刑法规定的、决定刑事责任有无或大小的特定的个人要素。{8}53马克昌教授认为，刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。身份具有如下特征：（1）事实特征，即行为人具有的特定资格或人身状况。（2）法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑。所谓影响定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。所谓影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚。{9}579何秉松教授认为特定身份是指一切与一定犯罪行为有关的、主体在一定社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征。{10}201赵秉志教授主张，犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的、影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押犯等。{11}270显然，上述观点都将所有影响定罪与量刑的人的特定资格、状态作为身份的要素，范围极为广泛。但前二种观点同时也将作为犯罪对象的人的身份因素包括在刑法中的身份之中，但依据我国刑法分则对有关身份犯罪的规定，刑法中的身份应为犯罪主体之身份，似不应将一切入（即包括了行为人和对象人）的特定资格或状态作为刑法中的身份。如日本和我国台湾地区刑法中的杀害尊亲属罪的“尊亲属”就不能认为是我国刑法中的身份，因为这是行为对象的一种身份。但“尊亲属”却是日本和台湾地区刑法中的“身份”。可见，后三种观点关于身份的内涵与外延是大体相同的，也是符合我国刑法规定的。基于我国刑法理论通说的四要件犯罪构成理论和刑法分则的相关规定，笔者认为，我国大陆刑法中的身份，是指刑法规定的、影响犯罪主体定罪量刑的行为人的特定资格或人身状况。因此，国外刑法中争论的“目的”等主观的因素不能成为刑法中的身份。

　关于身份的分类，我国刑法理论界的具体看法虽不一致，但都同意对身份作如下二种基本分类：（1）法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份；后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。（2）构成身份与加减身份。构成身份又称为定罪身份，是指我国刑法中规定的某些犯罪，以犯罪主体的一定身份作为犯罪构成的要件。这种身份是刑事责任有无的基础，直接影响犯罪的成立。加减身份又称为量刑身份，指我国刑法中凡是以身份作为量刑轻重的根据，身份决定刑事责任的大小。

　凡因身份而影响刑事责任的犯罪称为身份犯。依据构成身份和加减身份的分类，可将这类犯罪分为纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯是指，行为人由于具有一定身份才具有可罚性的犯罪，也称为构成的身份犯。如受贿罪，只能由国家工作人员构成。不纯正身份犯是指，行为人没有一定身份也能够成立犯罪，但由于具有身份而使其法定刑变得较轻或较重的犯罪，也叫加减的身份犯。如《刑法》第238条前三款分别规定了非法拘禁罪、非法拘禁致人伤残、为索取债务非法拘禁犯罪的情况，在第四款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。就是因国家机关工作人员这一特殊身份而致刑罚加重的，是加减身份犯。

　三、共同犯罪之正犯·共犯与主犯·从犯

　我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。共同犯罪也被简称为共犯，虽是一种数人实施犯罪的法律现象，但根本落脚点仍在于犯罪事实。然而，我国《刑法》出于区分各个犯罪人在共同犯罪中刑事责任大小的目的，主要是以共同犯罪人所起的作用为分类标准，同时兼顾共同犯罪人的分工情况，{9}539分别以第26条、第27条、第28条、第29条规定了为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。可以认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，主要是以“作用大小”这种价值判断为前提的。与此形成对比，德、日等大陆法系国家刑法中，所谓共犯，是指二人以上共同实施犯罪，这是最广义的共犯概念。又可分为任意的共犯与必要的共犯。必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。不为刑法总则所规定。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况。任意的共犯又分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态。共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯，其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯。{12}286—287我国学者通常认为国外对于共同犯罪人的分类，采三分法，把共同犯罪人分为三种：正犯（或共同正犯）、教唆犯和从犯。大多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准进行的。{9}536—537显然，这种观点仅指对共犯人的分类，分类标准主要是以行为人的行为样态这一事实判断为基础。

　但是，中外不少学者认为，共犯不仅仅是共犯人的分类，而且也是共犯参与形态的分类。事实上，在采取正犯与共犯分离体系的德、日等大陆法系国家和地区，理论上对于正犯与共犯是犯罪人还是犯罪形态，没有作严格的区分，易言之，正犯与共犯在有的场合是指犯罪人，有的场合则是指犯罪形态。在这些国家和地区刑法分则中，各个具体犯罪类型是以规定单独犯的既遂类型为原则。在共同犯罪中，不但共犯的刑事责任是依照正犯或共同正犯来划分的，而且正犯对整个共同犯罪的性质起着根本作用。如何区分正犯与共犯，就成为十分紧要的问题，这在理论界形成很多不同观点，先后出现了客观说、主观说、综合说和犯罪事实支配说。

　客观说分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说又称为形式说，它以犯罪构成要件为基础，认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯。形式的客观说以犯罪构成要件为标准来认定正犯的成立，因此它所主张的正犯概念只能是限制的正犯概念。{13}但依形式说，间接正犯没有亲自实行构成要件的行为，因而只能视为共犯。于是便有实质客观说，实质客观说中又分为必要性理论、同时性理论和优势理论等，其中前二者现在已很少有人主张，当前有影响的是优势理论，认为共同正犯与帮助犯之间的区别，并非根据固定之标准，而系依各种不同之具体情况加以判定。共同正犯与共犯最大的区分标准，应在于对于犯罪事实孰者具有优势关系，共犯所加功之犯罪事实部分应为局限且附属之部分。{14}161但如何判断优势关系或附属关系，又陷入新的疑问之中。

　主观说认为必须按照行为者的意思、目的、动机等主观的基准来区别正犯和共犯。主观说又分为意思说和利益说。意思说是一种纯粹主观说，认为以实现自己犯罪的意思而实施行为者就是正犯；以共犯意思，即以参与他人犯罪意思而实施行为者就是共犯。德国联邦法院判例中基本采用这种学说。利益说认为，为了自己的利益（或者目的）实行犯罪就是正犯，而为他人的利益（或者目的）实行犯罪就是共犯。{13}然而，对于是以自己的意思还是以参与他人犯罪的意思等主观要素的认定，本身就存在难于证明的困难。而且，按照利益说，凡是亲自实施了构成要件行为之人，因为是为他人的利益参与犯罪的，而只能认定为共犯，这与一般的法观念是难于符合的。

　综合说试图折衷主观说与客观说，但要么是以主观说为主而辅以客观说，要么是以客观说为主而辅以主观说，难以避免二种学说的缺陷，也不能提出区分正犯与共犯的完整标准。

　犯罪事实支配说为德国刑法学界界定正犯与共犯的通说，其中的代表人物是罗克辛（Roxin），依其见解，正犯系具体犯罪事实的核心角色，此一核心角色系借由犯罪事实支配要素、特别义务之侵害及亲手实施建构而成。对于故意犯而言，犯罪事实支配主要由三个主要支柱建构而成：（1）行为支配，其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言，详言之，任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在，特别在判断参与者仅有一人时，更为明显，如有数人时，则对于实现构成要件之人，必定具备有行为支配存在。（2）意思支配，主要系作为认定间接正犯之标准，亦即如参与者具有纵向的前后关系存在时，对于幕后者的参与形态，必须透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者，幕后之人即具有意思支配，而成为间接正犯。（3）功能性支配，该标准主要系为认定共同正犯之犯罪事实支配之共同性，亦即多数参与者间，具有对等的横向参与关系，如功能性支配确立，则所有参与者，皆为共同正犯。共犯系相对于正犯之次要概念，其对于犯罪事实并不具有支配性、不具特别义务，且非亲手为构成要件之行为者。即正犯者系犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实之发生、其历程及结果具有支配之人，而共犯则为犯罪事实之边缘角色。{14}164—165

　行为支配理论以犯罪构成要件为基础，综合客观事实、主观心态及行为人在共同所起的功能性作用，较全面地阐述了正犯、间接正犯、共同正犯等共犯现象的理论根据，适当地扩大了正犯的处罚范围，较其他学说为优。

　在我国刑法规定中，共犯人的刑事责任大小依照主犯、从犯、胁从犯的体系来解决。虽然刑法分则原则上也规定了单独实行犯的既遂形态，但共犯性质如何认定？是依照主犯性质定罪，还是依照正犯性质定罪，或者是分别定罪，法律没有规定。刑法理论界基于主客观相一致的原则，认为共犯系犯罪共同的观念是理所当然的。我国《刑法》第25条直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在：对于共犯之本质的认识，采用犯罪共同说的立场，认为共犯之成立，不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为，并且其行为都有犯罪构成的该当性（当然，这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性）。同时，共犯之成立，要求各成员具有同样内容的犯罪故意，至于是直接故意还是间接故意在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪，被利用者与利用者也不形成共犯关系。倘若故意的内容不同，以贿赂为例，若一方有受贿故意，对方有行贿故意，也不构成共犯；以暴力侵害为例，一人有伤害故意，他人有杀害故意，彼此间亦无共犯关系，也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言，此为通说。{6}

　但是，司法实践中，共同犯罪现象极其复杂，共犯的参与程度有深有浅，例如，部分犯罪人的超限行为，其他共犯人能否负责；参与心态千差万别，如目的犯中，有的有非法占有目的，有的则没有；完全按一罪处理，罪刑有时难免有失均衡。这些问题要求刑法立法和理论进行更为深入和精细的研究。

　对于共同犯罪的定罪与量刑，我国刑法以作用为主的分类体系与德、日等大陆法系以分工为主的分类体系到底优劣如何？这促使刑法学者对我国刑法关于共犯的分类进行新的思考和审视。何荣功博士认为，从罪刑关系的立场看，刑法上主犯、从犯、胁从犯的概念重视的是对共同犯罪人刑事责任轻重的评价，而非侧重对行为性质的界定。但定罪是量刑的前提和基础，对行为人刑事责任轻重的评价必须以对行为人性质的认定为前提，跳过了对行为人的性质认定而径直对行为人刑事责任的轻重作规定，也难以符合罪刑关系的基本要求。因此，对我国共同犯罪人进行科学分类，确实仍需深入研究。{15}日本学者大谷实教授中肯地指出，中国刑法典中有关“共同犯罪”的规定，只能认为主犯、从犯的区别就在于各自在共同犯罪中所起的作用的不同。换言之，区别主犯、从犯及教唆犯，并不是以是否共同实施了实行行为为标准，而是根据其对于完成共同犯罪所起的实质性作用。这与其说是犯罪成立上的区别，倒不如说仅仅是处罚上的区别而已。日本刑法把共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯（从犯），这是从犯罪的成立这一角度出发所作的规定。以罪刑法定主义的观点，只要首先存在实施了实行行为的正犯，才会构成犯罪，对行为人予以处罚也是以实行行为的存在为前提，因此，只有对该实行行为施加了影响才会构成犯罪。中国关于共同犯罪的规定中并没有实行行为即“正犯”这一概念。为了更能在共犯理论中体现罪刑法定主义原则，很有必要引入正犯的概念。{16}

　陈兴良教授在对中外刑法关于共同犯罪的比较研究中，提倡正犯与共犯的分类体系，并认为，区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要件行为的故意，客观上具有该当构成要件的行为，就应当认为是正犯，否则就是共犯。{17}但根据此说，在身份犯的情况下，利用有故意无身份的理论工具可能导致放纵犯罪。陈家林博士依据我国刑法对教唆犯的规定，认为我国在划分共犯时，采用的是混合分类法，即同时采用分工分类与作用分类方法，而以作用分类法为主。这样，我国刑法中的共犯可以分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。因此，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却无一一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩。{13}笔者认为，这是对我国共犯分类及定性的一种独到见解，对于共犯依照什么罪名确定刑事责任确有助益。同时还认为，我国刑法不但对教唆犯有明确规定，对于实行犯、组织犯、帮助犯的规定，并不是理论上的推理，同样有法律上的依据。例如，我国《刑法》分则各具体犯罪都是单独实行犯即正犯的规定，《刑法》总则第13条犯罪定义规定的一切危害行为也是指类型化的实行行为。《刑法》第26条关于主犯的规定中，规定了组织犯，就是组织指挥实行犯罪的情况。组织犯应视为按照分工分类的形式。第27条规定的从犯包括在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的情况，包括起次要作用的实行犯和帮助犯，这一点与大陆法系国家从犯仅指帮助犯的情况不同。可见，实行犯（正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯是我国刑法对共同犯罪按照分工标准所作的四种分类，按与法益侵害联系的紧密程度排列，其顺序应为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。后三者可合称为我国刑法中狭义的共犯。以共同行为中居于支配地位的实行行为即正犯给共同犯罪定性，以共犯的作用体系中的主犯、从犯、胁从犯确定各共犯人的刑事责任大小，既能保证共犯定罪的科学性，又能解决起主要作用者受到应有的严惩的责任问题。

　在对我国刑法规定的共同犯罪分别以分工为标准划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯，和以作用为标准划分为主犯、从犯、胁从犯的二元共犯体系后，二者从不同侧面或属性上考量共同犯罪这一法律现象，共同犯罪的定罪与量刑可由不同的体系予以分担，即共同犯罪的定性要在共犯分工体系中解决，而各个共犯者的刑罚大小则要依共犯作用体系进行裁量。那么，共犯是否必须如我国刑法理论上通说中所称的必须按一罪处理呢？我国刑法分则以处罚单独实行犯的既遂状态为原则。在罪刑法定主义下，处罚共犯的依据是什么？根本依据在于共犯导致了法益侵害，法定特征是修正了刑法分则规定的个罪的犯罪构成要件，因此，处罚共犯符合罪刑法定原则。正如大谷实教授所言：所有的犯罪都能在引起对法益的侵犯或危险的一点上找到其处罚根据，但是，在以构成要件为中心的共犯论中，仅有对法益的侵害或危险还不能进行处罚，而必须有通过正犯的实行行为引起的法益侵害或威胁。{2}300—301那么，在处罚共犯时，共犯与正犯的关系如何？这就是共犯的本质或者说成立基础。

　西方学者基于客观主义的犯罪共同说和主观主义的行为共同说的学派之争，而有共犯的独立性还是从属性的争议。具体表现为共同正犯能否构成不同罪名或者教唆犯、帮助犯能否只因有教唆、帮助就要受到处罚，而不问正犯是否实行了犯罪。共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。{17}关于从属性的程度，按照德国刑法学家迈耶主张的公式，有四种形式[1]。认为只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性，这显然是夸张的从属形式，是完全犯罪共同说的结论。其他要求正犯具有违法性或违法有费性，共犯始能成立的形式，都限制了共犯的成立范围，与司法实践的要求不符。笔者主张共犯从属性说和实行行为相同的部分犯罪共同说。即共犯之成立，必须以正犯实施特定的构成要件的事实为基础，原则上共犯的罪名也从属于正犯。另一方面，成立共同正犯，只要有部分共同实施的实行行为就够了，各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内，就是共同正犯。共同正犯人可成立不同罪名。如甲与乙共同入室抢劫，甲在使用暴力制服女主人后，乙劫取财物后离开，甲随后强奸了女主人。乙在劫取财物的过程中与甲有共同的行为和故意，而没有强奸的行为与故意，但与甲成立共犯，依日本刑法规定，甲构成强盗罪，乙构成强盗强奸罪。

　共犯独立性说认为，犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，表现了其固有的反社会的危险性，因而视为独立实现自己的犯罪而受处罚，并非从属于正犯的犯罪。共犯独立性说站在主观主义立场之上，否定了共犯与正犯的差别，否定了共犯对正犯的从属性，特别是在教唆未遂或帮助未遂的情况下，仍坚持其犯罪性。从彻底贯彻法益侵害的观点出发，这种教唆、帮助行为并不能导致危害结果的现实危险，予以独立处罚，有失公平。基于坚持共犯从属性的立场，笔者认为我国《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的立法规定值得检讨，刑法理论界关于教唆犯二重性的观点显系对于立法缺陷的无奈解释。

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