被害人承诺中的法益处分权限研究-上海刑事律师

被害人承诺中的法益处分权限研究 更新时间：2018/8/13 10:46:03 【内容提要】在被害人承诺中，法益处分权存在司法界限和立法界限。在司法界限中，刑法保护个人法益的目的是为了保护国民自己决定的自由不受侵犯，因而社会伦理规范和法益的重要性都不得作为限制自己决定权的理由。在法无明文规定的场合，被害人对法益的处分自由不受限制。但生命是一切自由的基础，无论有无承诺，侵害生命的行为都同时彻底摧毁被害人的自由，因此承诺杀人符合故意杀人罪的构成要件。在立法界限中，刑法可以基于重大法益面临的普遍危险性、个人法益和超个人法益的关联性以及自律判断的不充分等方面的实质理由对法益处分权进行特别限制。这些立法限制只能在刑法明文规定的范围内适用，而不得类推适用于其他法益处分情形。
【关键词】自己决定权规范限制论法益限制论自由中心论

一、问题的提出
　　被害人在权限范围内处分法益，是被害人承诺有效的首要条件，超个人法益自然在被害人的处分范围以外。就个人法益而言，通说也不认为所有的个人法益都可以由被害人自由处分。那么，个人法益处分权是否存在界限，以及这个界限该如何界定，就成为疑问。尤其在《刑法》第234条之一规定了组织出卖人体器官罪之后，关于组织他人出卖器官行为的入罪理由，究竟是由于买卖器官的行为违背了善良风俗，还是因为器官之于人体的重要性而不得任由出卖器官者擅自处分，抑或是其他理由？显得疑雾重重。
　　其实，被害人承诺阻却违法或者否定构成要件的成立，实质就是否定被侵犯法益的保护必要性。同时，法益作为刑法保护的对象，其保护的必要性无疑取决于刑法对其进行保护的目的。因此，个人法益的处分权限与刑法保护法益的价值目标息息相关：如果认为个人法益保护只是促成善良风俗的工具，那么社会伦理规范即为法益处分的界限；如果个人法益保护的价值以法益主体的自由为中心，个人法益在原则上应当可以由被害人自由处分；如果个人法益保护的重心在于通过维持客观利益的平衡来达到社会整体利益的最优化，一些重大个人法益就可能因优越于自己决定权（在本文中自己决定权与个人法益处分权同义）而不得自由处分。
　　可见，个人法益的处分权限，实际上就是在法益、伦理以及自由这三者间的关系处理。就此而言，大致可以划分出三个基本进路：（一）关于个人法益处分权应受到社会伦理规范限制的观点（以下简称为“规范限制论”）；（二）关于应以重大法益为限制理由的观点（以下简称为“法益限制论”）；（三）关于个人法益处分权在原则上不受限制的观点（以下简称为“自由中心论”）。那么，在我国刑法的语境内如何理解这些进路，以及哪一个进路更为妥当等问题对于法益处分权限的理解有重要意义。
　　基于上述问题意识，本文拟检讨各种限制法益处分权的进路，从而明确个人法益的处分权限，为被害人承诺的认定提供有益的参考。

二、规范限制论的批判
　　规范限制论通常认为，被害人的承诺动机或者被承诺的行为本身是否符合社会伦理规范应作为阻却违法的判断标准。由于社会伦理规范既可以是一个完全抽象的判断，也可以是特定化的标准，因此，规范限制论又可以进一步分为抽象规范限制论和具体规范限制论。
　　（一）抽象规范限制论及相关批判
　　抽象的规范限制论主张通过抽象的标准对个人法益的处分效力进行制约，即不预先设定何为违反社会伦理秩序的具体标准，而委任于司法工作人员在具体案件中进行判断。其中，又有善良风俗说、目的说和社会相当性说等不同的表达。善良风俗说认为，侵害行为不违背善良风俗，即侵害行为合理，不违反社会公序良俗。[1]目的说认为，法律保护个人处分可能的法益的处分权，是国家为了达到其承认的共同生活目的而采取的适当手段。[2]社会相当性说认为，以被害人承诺为根据的法益侵害行为的适法原因在于其具有社会相当性。[3]这三种学说虽然表述不一，但均认为被害人放弃的利益大小以及被害人的自己决定权本身是不重要的，而重要的是被害人的主观态度或者被承诺的行为与法秩序的客观目的或者社会共同体的价值是否吻合。按照这一观点，在违背国家规范、社会伦理规范的场合，得到承诺的侵害行为亦属违法，诸如经被害人承诺的性虐待行为、黑社会成员中的承诺断指行为等情形均构成故意伤害罪。
　　第一，抽象的规范限制论遇到的问题就是标准的模糊难测。德国刑法学者施特拉腾韦特指出，《德国刑法》第228条规定的善良风俗“是一个极不精确的概念”。[4]抽象的规范限制论将被害人自己决定的界限完全托付给司法官员进行自由裁量，无疑是在制造司法擅断的温床，极为不妥。
　　第二，抽象的规范限制论内含强烈的国家主义倾向。正如日本刑法学者内藤谦教授所言：“公序良俗的考察方法的立足点，不是根据同意的个人决定的自己决定的自由，而是强调国家和社会对于根据同意而作出的行为的关心。这是与国家主义和团体主义的结合。”[5]但是，放任国家主义对法益概念的侵蚀，必然导致法益概念过度的抽象化和精神化，最终法益很可能成为一个虚无的概念，那么刑法很容易就沦为一个便宜的干涉工具。正是为了防止法益概念过度的精神化，以洛克辛教授为代表的现代刑法学者在塑造法益概念时，也往往以自由主义为法益概念的精神内核。[6]
　　第三，在风险控制越来越受重视的现代社会，抽象的规范限制论很容易被用作剥夺国民自由的工具。“风险社会的背景下，包括危害性原则与犯意原则在内的诸多刑事责任基本原则无论在意义还是功能上，都经历了隐蔽的改造，其不再充当惩罚的正当根据，而服务于危害的预防与风险的控制……一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心必然由保障个体转向保卫社会。在强调危险管制的刑法框架中，犯罪人被剥夺其人格而化约为威胁，即危险的来源；同时，作为个人的被害人在这种规制性框架中也没有位置，因为只有共同体的利益，而不是个人的具体权利，才需要得到针对所有威胁的保护。”[7]那么，国家主义在社会的名义下很可能大肆扩张。面对这一危险的信号，不得不提高警惕。但是，抽象的规范限制论偏重于社会规范的维持，将会进一步助长风险控制理念对国民自由的威胁。因此，侧重法益概念的自由主义面向，反对抽象规范限制论所倡导的国家主义思想，具有重要意义。
　　第四，从宪法层面来看，我国《宪法》自2004年修正后，“人权”概念被正式写入宪法，而“人权”概念的立足点在于一个个具体的个人，因而代表着一种个体主义的思维方式。宪法学家张千帆直言这代表了一种方法论的转变。[8]刑法作为宪法的下位法，我们在解释刑法时不可能无视这一变迁。因此，法益概念的解读在我国宪法的框架内也应当以自由主义为方向，以尊重个人自主选择为前提。这样看来，抽象的规范限制论的国家主义面向则有违宪之嫌。
　　第五，抽象的规范限制论呈现出一种积极的家长主义，与刑法的谦抑性大相径庭。积极的家长主义认为：“为了创造性地产出平均水平以上的利益，就要将伦理的堕落看作为‘自己自身所进行的侵害’，国家就要以改善伦理为目的，强制性地进行介入。”[9]而抽象的规范限制论要求被害人的自主利益与国家伦理相符，实际上就是向被害人强行推销国家的伦理观。这正好与积极的家长主义不谋而合。然而，法律本来已是道德的底线，而刑法又是所有部门法中的保障法，因而刑法必须在其他法律无法有效维护社会秩序之时才能发动。抽象的规范限制论将法益保护作为积极推动社会伦理秩序的形成工具，与刑法的谦抑性背道而驰。
　　第六，抽象的规范限制论习惯于从《德国刑法》第228条（旧《德国刑法》第226条）寻求立法支持。该条规定，在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在同时违背良好风俗时，才是违法行为。然而，德国学者并不觉得这个规定可以直接指导司法实践，而是通过各种方法来对其进行严格解释。例如，耶赛克等学者认为，唯有严重的身体伤害才是违背善良风俗。[10]而罗克辛等学者则认为，只有那些“为了准备、进行、掩盖或者伪装犯罪行为而进行”的伤害行为，才属于违背善良风俗的伤害行为。[11]而且，《德国刑法》第228条的适用范围只能“限制在身体伤害上，而不应当扩展到其他的行为构成上”，已成为德国的主流观点。[11]可见，即使在明文立法的德国，关于善良风俗的适用也是慎之又慎。那么，在我国没有相应规定的情况下，以善良风俗的抽象标准限制自己决定权，不仅于法无据，实际上也和《德国刑法》中善良风俗的含义渐行渐远。
　　（二）具体的规范限制论及相关批判
　　具体的规范限制论认为，社会伦理观念虽然可以作为限制个人法益处分权的理由，但应当限定于特定的范围。如上所述，不少德国学者就善良风俗做出了具体的解释，从而提供了一个相对明确的操作标准。又如，车浩博士指出，关于承诺伤害是否可罚的问题，不仅是理论之争，还是立法之辨，而我国《刑法》第234条的规定正体现了规范限制论的倾向。也就是说，善良风俗的保护仅仅是体现在第234条第2款的中段中，即“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”。对于轻伤以及前段中的“致人重伤”而没有严重残疾后果的，刑法对其的处罚并没有做手段上的限制。[12]
　　具体的规范限制论在一定程度上克服了不明确性这一诟病，从而降低了社会伦理在司法实践的判断中被滥用的风险。但是，这一进路仍然存在以下问题：
　　第一，德国刑法学者关于“善良风俗”所做出的解释，是在德国立法背景下不得不做出的选择。然而，在我国的立法中并没有诸如“善良风俗”之类的概括性规定，那么以善良风俗的名义确立具体标准的方法就没有法律依据。而且，：善良风俗”在不少学者的读解中，几乎与“自由保护”或者“法益衡量”同义。例如，德国刑法学者施特拉腾韦特认为：“即使权利主体想放弃他所享有的基本人格权，这种权利也不应受侵犯。”[4]可见，在施特拉腾韦特看来，这些基本人格权较之身体的处分权更加重要，因而不得放弃。那么？个人法益实际上是基于优越法益的保护需要而受到限制。就此意义而言，具体的规范限制论就与后述的法益限制论无异。
　　第二，车浩博士关于区分自己决定权的立法限制和司法限制的思路具有合理性。但是，我国《刑法》第234条第2款的规定未必就是规范限制论的体现。“特别残忍手段”作为法定刑升格的限制条件，目的不是为了满足大众的伦理欲望，而是为了减轻被害人的痛苦。造成他人严重残疾是对被害人的身体机能造成永久性的破坏，被害人在不愿意忍受这种伤害的情况下而承受了这种结果，对于被害人来说应该就是“特别残忍”，相应的伤害行为也就是“特别残忍手段”。如果脱离被害人的意愿来衡量手段的残忍性，就可能得出在麻醉状态下违背被害人意愿而断其四肢的“无痛”行为不属于特别残忍的手段的荒谬结论。
　　第三，以规范违反为限制自己决定权的观点不符合我国刑法规定。车浩博士认为，刑法的机能是维护社会的基本伦理秩序。就伤害本身而言，仍然是被害人自己决定和选择的结果，在没有意思瑕疵的情况下，是一种比较特别的自治而已，仍然属于私法性领域。也就是说，只有从“手段残忍”这一具有规范违反和行为无价值蕴涵的表述，才显示出这种伤害行为进入公法性领域而必须对其加以限制的必要性。[12]但是，刑法条款对自己决定权的限制并非以被承诺行为的规范违反性和行为无价值作为根据。例如，根据《刑法》第333条规定，在组织他人卖血致人伤害的场合，构成故意伤害罪。这个条款没有关于规范违反和行为无价值的表征，因而组织卖血致人重伤时卖血者关于重伤的承诺应当仍然有效，显然不恰当的缩限了刑法的处罚范围。因此，以构成要件中表现出的行为无价值要素作为个人法益处分权限的判断标准，不仅没有实质依据，也没有现实基础。

三、法益限制论的反思
　　法益限制论否定社会伦理与个人法益处分权之间的直接联系，而认为被害人承诺原则上基于法益阙如或者法益欠缺要保护性而得以阻却违法，但是，该说又基于各种理由认为重大个人法益不得由被害人自由处置。
　　（一）重大个人法益的属性之辨
　　有学者认为生命和重大身体法益具有社会属性，不得由被害人自由处分。例如，周光权教授认为，生命与重大健康等法益不得由被害人自由处分，因为这些法益虽然专属于个人，但同时也涉及社会公共利益，生命与重大健康一旦被侵害，个人生命可能从社会中消失，或由于侵害而导致身体严重残疾，会造成社会不安，增加被害人的家庭负担与不幸。[13]不可否认，每个个人的身体和生命对于社会都有着一定的影响，然而，据此断定身体法益和生命法益具有社会属性而不得由被害人自由处分，则被普遍认为“混同了作为侵害客体的法益和根据国家法律而被保护的状态”。[14]《德国基本法》第2条也规定“人人享受身体和生命不受侵犯的权利”，从而明确身体法益和生命法益都是个人法益。而且，所有侵犯个人法益的犯罪都必然造成社会秩序的负面影响，因为刑法的社会保护机能“主要表现为对法益的保护”。[15]依此逻辑，诸如承诺他人损毁自己财产的行为也将因为造成社会整体财产的损失而被视为有害于社会。结局是，所有承诺侵害的情形都不具有正当性，最多只是阻却了可罚的违法，显然让人无法接受。
　　另外，这一思维进路容易忽略个人法益的特殊意义。法益可以划分为个人法益和超个人法益。然而，关于超个人法益的理解不能恣意化。从人类社会中一切价值均根源于个人的个人主义来说，[16]国家应对作为国家和社会最为基本的单元的个人表示最大的尊重，因而个人法益应当是基础法益。那么，超个人法益则需要具有可还原为个人法益的可能性，或者社会稳定存续的不可或缺性。[17]可见，个人法益在超个人法益的解释方面具有重大的限定意义。假若个人法益也成为社会利益的一部分，个人法益就会失去独立的品格，关于超个人法益的限制作用也就成为泡影。
　　再者，个人法益和其他法益分属不同范畴，决不能混同处理。即使违法行为在个人法益以外侵犯了其他法益，也不能直接否定被害人承诺的效力。在侵害超个人法益的情况下，都是以刑法明文规定为处罚依据。因此，以侵犯个人法益以外的法益被侵害为由来惩罚行为人，也应当建立在法律明文规定的基础之上。在缺乏刑法明文规定的情况下，被承诺的侵害行为即使侵犯了超个人法益也不能以犯罪论处。
　　（二）自己决定权与重大法益平行比较之不可行
　　自己决定权也属于一种利益，因而常常被学者用作与其他法益进行比较的对象。例如，瑞士刑法学者诺尔（Noll）认为，在法益主体的自由范围内，行为客体是可以被承诺侵害的。但重大的身体健康等法益较之被害人自己决定的价值更为优越，因而不得由被害人自由处分。[18]这种观点将自己决定权和身体法益视为两种可以平行比较的法益，并且以重大身体法益更重要为由限制自己决定权的效力。因此，我们可以将其称之为法益比较限制论。
　　法益比较限制论最大的诟病是将个人处分法益的自由和被侵害的法益相剥离，容易让人产生保护法益与个人自由无关的错觉。刑法是通过禁止不当干涉他人利益领域的行为来保护法益，因而侵犯他人法益的实质是对他人的自律人格的蔑视。正如日本刑法学者山口厚教授所说：“与法益处分相关联的个人自由，不是与法益不同的东西，而是法益自身的构成要素。”[19]如果法益的存续会给法益主体带来持续的痛苦，那么，就很难说这法益还有保护的必要。例如，变性是以身体的重大变化为前提，可以看作是一种重伤害行为。但是，对于一心想变性的人来说，只有变性才能获得自我，那就不应否定其选择变性的权利。就此看来，法益比较限制论视身体法益为没有主体精神因素的骨肉堆积，显然是不妥当的。
　　另外，法益和自己决定权的平行比较缺乏一个可靠的平台。因为自己决定权的价值缺乏可视的明确化，[20]那么两者分离以后，自己决定权的价值就难以测量。尤其我国刑法没有规定单纯侵犯自己决定权的强要罪和胁迫罪，那么自己决定权如果与其他法益彻底分离，似乎任何法益都优越于自己决定权，被害人承诺这一违法阻却事由也就不存在了。
　　最后，法益比较限制论在器官移植、节育手术等问题上无可避免地遇到解释障碍。为了解决这些问题，法益比较限制论通过更加优位的利益来寻求阻却违法的依据。例如，张明楷教授指出，重大伤害的承诺原则上无效，但在器官捐献等场合，一般被认为存在优越利益的情形，因而可以阻却违法。[21]然而，这种例外的安排缺乏足够的说服力。器官捐献和器官买卖同样造成供体伤害，为何在器官买卖的情况下不存在优越利益，而在器官捐献的时候又存在优越利益，难以解释。对此，张明楷教授又进一步指出，器官买卖时承诺主体有缺陷，因而不得承认承诺有效。[21]但是，这一辩解似乎已经混淆被害人承诺的主体资格和法益的处分权限这两个不同的效力要件。

上海刑事律师 王国强律师手机：18217668868